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, Jacobo Dopico Gómez-Aller (secret.) , Jesús María Silva Sánchez (voc.) , Bernardo José Feijoo Sánchez (voc.) , Mercedes Alonso Álamo (voc.) Esta tesis versa sobre una circunstancia agravante genérica, la recogida por el artículo 22.4ª CP, que se aplicará cuando el autor cometa el delito ¿por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.¿ O, dicho sea con otras palabras, cuando el delito se comete por motivos discriminatorios (lo que ha venido denominándose "por odio discriminatorio"). En nuestro ordenamiento se ha desarrollado un intenso debate doctrinal y jurisprudencial respecto de su posible naturaleza jurídica conforme a nuestra Teoría del Delito, de tradición germánica. Sin embargo, el origen de esta clase de circunstancias agravantes se encuentra en ordenamientos anglosajones. Allí, de forma significativa en EE.UU., lleva desarrollándose desde hace años un intenso debate desde la óptica de la Teoría de Justicia (el debate del odio - the hate debate -) acerca de la conveniencia de que existan esta clase de figuras. Vinculados de una u otra forma a dicho debate, se encuentran términos que ahora empiezan a popularizarse en nuestro ordenamiento, como "crímenes de odio" (hate crimes), "discurso del odio" (hate speech), "crímenes odiosos" (heinous crimes) o "crímenes prejuiciosos o discriminatorios" (bias crimes).
Como punto de partida, antes de adentrarse en el debate acerca de su posible naturaleza jurídica, la tesis analiza la discusión anglosajona acerca del posible fundamento de preceptos asimilables a nuestro artículo 22.4ª CP. Partiendo de que nuestra circunstancia agravante es una manifestación del llamado "animus model" (o modelo del ánimo) legislativo de crímenes de odio, conforme al cual se aplicará la agravación atendiendo exclusivamente a las motivaciones del autor (con independencia de los efectos que pueda producir en determinados colectivos) y desvinculado de la lógica de protección de minorías, el análisis del debate anglosajón tenía por objetivo contestar a la siguiente pregunta: ¿existe un fundamento suficiente para que se agrave la responsabilidad penal de quien comete el delito por motivos discriminatorios? Tras analizar las principales ópticas de todo debate propio de la Teoría de Justicia acerca de lo que es justo, desde el utilitarismo hasta las posturas con componentes más deontológicos, la respuesta es afirmativa.
En primer lugar, lo cierto es que no puede admitirse, en un Estado liberal caracterizado por la responsabilidad penal por el hecho, que se sancione una motivación aisladamente considerada. Pero el Derecho penal siempre ha atendido a motivaciones. El hecho de que se tengan en cuenta las motivaciones del autor para establecer la pena que deberá padecer el sujeto concreto no significa que se estén sancionando esas motivaciones en sí mismas consideradas. Para la responsabilidad penal, no sólo cuentan las consecuencias. No sólo los efectos son importantes, también lo es la posición del sujeto respecto de su hecho. También lo son sus razones para la acción. En ocasiones, el sistema considera que algunos motivos explican el hecho de forma admisible, y excluyen o atenúan la responsabilidad del sujeto. Y, en ocasiones, el motivo del autor indica que no existe explicación que remotamente pudiera admitir el ordenamiento, y el efecto penológico es el de imponer la pena en la parte superior del marco.
Esto no significa que se estén sancionando las motivaciones, ni que se vulnere la libertad de pensamiento: simplemente significa que las motivaciones se tienen en cuenta para imponer una pena por el hecho cometido, que es lo que se está sancionando. De esta manera, el artículo 22.4ª CP, lo que nos dice, es que no podrá imponerse una pena por debajo de determinado punto, pero siempre dentro del marco punitivo ya previsto para ese hecho típico, que es lo que se está sancionando.
La pregunta, por lo tanto, pasa a ser la siguiente: ¿cuál es el fundamento para que sean los motivos discriminatorios, y no otra ¿motivación abyecta¿, los que se tengan necesariamente en cuenta para no graduar la pena por debajo de ese punto? Pues bien, la respuesta radica en que esta es una motivación muy particular, ya que niega el principio de igualdad absoluto entre todos los ciudadanos, sea cual sea su condición personal. En efecto, en un Estado liberal democrático, es necesario el respeto al núcleo de la identidad de todos los ciudadanos, sea cual sea ésta.
Por eso, también existe un fundamento para que opere la agravante cuando los motivos discriminatorios van referidos a algunas condiciones, y no a otras; por ejemplo, sí a la raza, pero no a la edad. Las condiciones personales que recoge el artículo 22.4ª CP tienen en común una especial vinculación con la identidad personal de los ciudadanos. En este sentido, la tesis propone cuatro criterios, dos más indiciarios y dos más materiales, para determinar cuándo una condición personal reviste esa especial vinculación con la identidad: que haya sido fuente tradicional de prejuicios hacia un estereotipo por ella caracterizado, que se reconozca como condición personal en tratados internacionales en materia de discriminación, que tenga vocación de permanencia por ser absoluta (todos tenemos ¿una¿ raza, etc.) y que se encuentre desligada en buena medida de la libre elección.
Así, vinculada al principio de igualdad entre todos los ciudadanos, hay una razón para la existencia de este modelo legislativo que, conforme a los valores que inspiran un Estado liberal-democrático, es asumible. Y, además del reproche meramente deontológico que los delitos motivados por odio discriminatorio suscitan para el sistema, existen prestaciones preventivas que se desprenden de la existencia de figuras como el artículo 22.4ª CP: por ejemplo, reafirmar la vigencia del principio de igualdad. Por lo tanto, este precepto, además de ser constitucional, reviste un fundamento suficiente para ser aceptado en tales términos por parte de nuestro ordenamiento jurídico-penal.
Con este fundamento como criterio interpretativo rector, la tesis se adentra finalmente en el debate acerca de la naturaleza jurídica del artículo 22.4ª CP. Si se respeta el fundamento propuesto, existen ciertas premisas a considerar a la hora de ubicar dogmáticamente esta circunstancia agravante:
1. El artículo 22.4ª CP determina la pena a imponer dentro del marco punitivo ya previsto por el delito: al ser una circunstancia agravante genérica, los motivos discriminatorios no fundamentan en sí mismos pena alguna. No se sancionan las motivaciones en sí mismas consideradas, lo que se sanciona es el hecho típico, cuya pena viene delimitada por el marco punitivo del delito que se trate.
2. A pesar de que no se están sancionando en sí mismos, se toman en consideración los motivos discriminatorios proyectados en el hecho, como explicación para su comisión. Los motivos se tienen en cuenta proyectados en el hecho.
3. Para su aplicación, son irrelevantes los efectos de la conducta del autor: sólo hay que atender a sus motivos, que es lo que menciona el precepto.
Desde estas premisas, existen, al menos, dos posibles opciones para articular conforme a nuestra Teoría del Delito el artículo 22.4ª CP.
Una primera posición sería entender que la aplicación del artículo 22.4ª CP sanciona un mayor injusto objetivo. Pero no porque se añada (como ¿efecto¿) un desvalor adicional al desvalor del delito cometido, sino porque indican que es más grave el desvalor de ese delito. Así, sólo hay un desvalor: el del hecho que se está sancionando. La idea es la siguiente: cuando un sujeto comete un delito por motivos discriminatorios, la víctima no ha ¿contribuido¿ en modo alguno a la producción de ese delito. Lo único que ha ¿hecho¿ la víctima es ser como es: ser blanca, o ser negra. Revestir una condición personal que todos tenemos, sea cual sea ésta, y que define nuestra identidad. Por lo tanto, el hecho es plenamente atribuible al autor hasta un punto que viene, en principio y conforme al artículo 66 CP, definido por la mitad superior más uno del marco punitivo previsto para el delito que cometió. Si, por el contrario, su motivo hubiera sido que quería defenderse de las amenazas de su víctima, entonces el hecho no le sería plenamente atribuible, y el motivo vendría a funcionar como una justificación parcial del hecho. En lo que respecta al odio discriminatorio, su motivo funciona como una ¿causa de justificación a la inversa¿, indicando una mayor gravedad objetiva del hecho.
Una segunda opción sería entender que afecta este precepto a la categoría de culpabilidad. Esta opción nos reconduce al siguiente problema: si se admite que la culpabilidad es un tamiz que filtra el injusto, ¿cómo es posible que lo que se filtra sea mayor que lo filtrado? Pues bien, puede ser que el filtro sea de tal índole que, sencillamente, no filtre: que todo el injusto pase a su través. Con el fin de comprender esta propuesta, es preciso asumir que la culpabilidad no abarca únicamente la imputabilidad stricto sensu, sino que se compone de varios estratos. Uno de ellos sería el relativo al contexto en el que el sujeto concreto que va a padecer la pena ha cometido su delito, y ahí es donde los motivos juegan un papel importante. Si el motivo del sujeto para cometer su delito fue salvar la vida a su familia, entonces se trata de una explicación razonable que el Estado puede entrar a valorar. Pero si su razón para la acción fue el odio que sentía hacia la condición personal de su víctima, entonces, dado que ello niega un principio fundacional del Estado liberal democrático, ni siquiera puede el ordenamiento entrar a valorar su motivo. Se trata de un motivo nulo a efectos de excusar al autor por su delito, y por ello se tiene por ¿no puesto¿. De esta manera, todo el injusto pasa a través del tamiz: no se atenúa su responsabilidad, y por eso se impondrá la pena en la mitad superior del marco.
En cualquier caso, ya sea porque el motivo discriminatorio no puede justificar ni siquiera parcialmente el hecho, ya sea porque no puede excusar ni siquiera parcialmente al sujeto, lo cierto es que las dos opciones anteriores son perfectamente compatibles con el fundamento propuesto: no se sanciona la motivación, sino que se sanciona el hecho típico. Como esta motivación no puede explicar satisfactoriamente, en un Estado liberal democrático, la comisión de ese hecho, no puede funcionar atenuando la responsabilidad del sujeto (a diferencia de algunos motivos). Por eso, se impone la pena en la mitad superior del marco.
Esta postura acerca del fundamento y la naturaleza jurídica de este precepto conlleva, como es lógico, importantes consecuencias prácticas. En primer lugar, implica que el artículo 22.4ª CP, a diferencia de lo que podría suceder con otros preceptos de nuestro Código, no enumera concretos colectivos definidos por una raza, una orientación sexual, etc; sino varias condiciones personales: la raza, la orientación sexual, etc. Por lo tanto, puede aplicarse a cualquier sujeto, con independencia del colectivo (minoritario o mayoritario) al que pueda pertenecer, siempre que actúe por motivos discriminatorios hacia una de esas condiciones personales. Por otra parte, a efectos de inherencia, puesto que su fundamento se encuentra vinculado al principio de igualdad absoluto, ofrece una solución menos punitivista que otras alternativas, ya que no se aplicará respecto de delitos que guarden relación con este general principio. También implica esta postura que se aplicará la circunstancia aunque el autor creyera equivocadamente que su víctima era, por ejemplo, homosexual. De otro lado, como sólo es aplicable a quien personalmente actúe por esa motivación, no es comunicable a los partícipes que no actúen por esos motivos. Por último, a efectos probatorios, habrá que probar que ésta fue la motivación para cometer el delito a través de la llamada prueba indiciaria, con el necesario respeto al principio in dubio pro reo y a la presunción de inocencia que ello supone.
