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, Pablo de Lora Deltoro (secret.) , Rafael Escudero Alday (voc.) INTRODUCCIÓN El constitucionalismo democrático fue la gran ideología del siglo XX y al integrar la noción de Estado de Derecho y soberanía popular intentó servir como el instrumento más eficaz en la realización de aspiraciones sociales tales como la limitación del poder y el reconocimiento de los derechos fundamentales y sociales. El modelo constitucionalista sitúa a la Constitución en el centro del sistema político y jurídico de manera que la validez de las leyes no depende solo de la forma de su producción, sino de la compatibilidad de su contenido con las normas constitucionales. El Derecho pasó a asumir una función crítica y los jueces y tribunales pasaron a actuar más activamente. Este hecho, sin dudas, generó una expansión de la jurisdicción constitucional. Todo este escenario constituyó un ambiente propicio para muchas transformaciones.
El fortalecimiento del constitucionalismo, la expansión de la jurisdicción constitucional y la influencia del pospositivismo fueron los responsables de una profunda metamorfosis en la hermenéutica jurídica, sobre todo, en la constitucional. Hubo un cambio significativo en los límites de las normas jurídicas que ha reforzado la normatividad de los principios y ha hecho evidente tanto la posibilidad de colisión entre este tipo de normas como el uso de la técnica de la ponderación para la solución de estos conflictos.
Desde hace mucho se reconoce la existencia de una doble dimensión de la interpretación en el Derecho. Por un lado se subraya la actividad interpretativa de revelar el significado de un texto normativo, y por otro, la de crear normatividad a partir de la formulación de la disposición que va a dirimir un caso concreto. Tal distinción entre las dos actividades de interpretación pone de relieve la necesidad de que la teoría de la interpretación judicial abarque, no solo criterios cognitivos, sino también, criterios teóricos de justificación que puedan guiar al intérprete en su labor de construcción normativa. En el presente contexto de consolidación del constitucionalismo o del neoconstitucionalismo creció significativamente la necesidad de estudiar esta segunda dimensión de la interpretación jurídica, especialmente en las situaciones en que el intérprete se enfrenta a términos genéricos o complejos frecuentemente presentes en las normas de carácter ¿principialista¿. En estas normas los criterios estrictamente cognitivos dejan de tener valor en la orientación de la interpretación ya que en estos casos no solo se descubre el significado de un texto normativo, sino que se desarrolla una actividad de creación del Derecho.
El mayor espacio con que ahora cuenta el juez a la hora de dictar una decisión ha llevado a insistir sobre el intento de solucionar un tema que se ha convertido prácticamente en una obsesión entre los juristas. Al menos desde Kelsen se indaga sobre si la creación del Derecho debe entenderse solamente como un acto político, eminentemente irracional de voluntad del juez o bien como una actividad que forma parte del Derecho sujeta a una racionalidad metodológica y, por lo tanto, también objeto de reflexión jurídica. Fueron justamente estas reflexiones las que trajeron consigo la rehabilitación de la razón práctica en el ámbito jurídico .
Las teorías que propugnan la reinclusión de la razón práctica en el Derecho a través del constructivismo contemporáneo de inspiración rawlsiana son las que gozan de mayor resonancia en el ámbito del estudio del Derecho. El gran ejemplo de ese planteamiento es la teoría de Ronald Dworkin, que transfirió al ámbito jurídico aquello que John Rawls hizo en el campo de la filosofía política, posibilitando una amplia rehabilitación del discurso práctico en el Derecho .
Sin embargo, la rehabilitación del discurso práctico en la metodología jurídica no se debe solamente a las teorías que se inspiraron en el constructivismo ético. El pragmatismo también tiene una importancia fundamental en el desarrollo de estas ideas, a pesar de que ello no sea tan notorio especialmente en el ámbito jurídico. El pragmatismo, como tendremos oportunidad de comprobar, desarrolla una intersubjetividad social de la investigación que coincide con la crítica al subjetivismo inherente a la teoría del discurso habermasiana que a su vez, nutre las teorías principales de la argumentación jurídica.
El pragmatismo se aproxima mucho más de lo que se suele imaginar a los presupuestos de la actual escena jurídica, especialmente reconocida en los países de democratización tardía como es el caso de España, Brasil y otros países de Latinoamérica.
La contribución del pragmatismo en la recuperación de la razón práctica no significa que la relación entre este movimiento y el constructivismo sea de una complementariedad pacífica. Sin embargo, lo que tienen en común se muestra más relevante que las diferencias entre ambos movimientos, principalmente, porque la mayor parte de las disparidades tienen origen en lo que defienden autores ¿neopragmatistas¿ como Richard Posner y Richard Rorty que, en realidad, son menos pragmatistas de lo que pueden parecer a primera vista.
Por lo tanto, cabe decir que el núcleo de las reflexiones en torno a la interpretación constitucional hace casi veinte años residía en el debate entre activistas judiciales y originalistas, mientras que el núcleo central del debate contemporáneo sobre interpretación constitucional se encuentra en las discusiones entre pragmatistas y constructivistas dentro de un contexto donde emerge un nuevo paradigma en la teoría jurídica que viene siendo llamado neoconstitucionalismo.
No obstante, a pesar de que tanto el constructivismo neoconstitucionalista como el pragmatismo sean actualmente objeto de mucha reflexión por separado, la relación entre los dos movimientos no parece haber disfrutado de la atención merecida. Por tal motivo, elegí como objeto de estudio los presupuestos del pragmatismo y sus repercusiones en tres ámbitos de la filosofía del Derecho: a) en una teoría sobre el concepto de Derecho que responda a la pregunta acerca de ¿¿qué es el Derecho?¿; b) en una teoría acerca de la creación del Derecho; y c) en una teoría normativa de la decisión judicial, esto es, una teoría que indique los parámetros de decisión del juez.
El presente trabajo se propone abordar esta triple tarea, particularmente examinar el pragmatismo como teoría normativa de la decisión judicial con el objetivo de investigar la forma en que los jueces deben decidir. Se debe subrayar que el debate pragmatista como propuesta de teoría normativa del Derecho no va a limitarse en este trabajo a la consideración de las consecuencias en el momento de dictar una decisión judicial, como se hace a menudo cuando se aborda el tema. Buscaré demostrar que la noción falibilista del pragmatismo también debe impregnar el debate jurídico, especialmente en el escenario neoconstitucionalista actual, ofreciendo una nueva base al pujante paradigma jurídico con el fin de mostrar claramente que la falibilidad apunta hacia la constatación de la necesidad de flexibilizar las normas jurídicas ante las excepciones. Cabe destacar que se trata de aquellas excepciones a la aplicación de la norma debido a su derrotabilidad intrínseca, tanto si se trata de excepciones basadas en principios o en reglas. Buscaremos demostrar las relaciones entre el neoconstitucionalismo y el pragmatismo en los tres aspectos de incidencia de este pensamiento en el ámbito jurídico.
El análisis de una orientación ética que, si bien no es propiamente un movimiento pragmatista, sí presenta reflejos jurídicos muy semejantes, también se hará presente en este trabajo el consecuencialismo, especialmente cuando consideramos las aportaciones de la teoría de la argumentación jurídica del profesor escocés Neil MacCormick, cuya obra sobre el tema representa una emblemática contribución al estudio del Derecho.
En el primer capítulo de la investigación propondré una aproximación filosófica a los planteamientos pragmatista y consecuencialista, a través del análisis del nacimiento de ambos movimientos, así como de las consecuencias a la luz de la ética normativa (y por consiguiente del utilitarismo) y de la relación del pragmatismo con el surgimiento del realismo y del instrumentalismo jurídico. Además, se examinará la discusión acerca de la relación real que existe entre el pragmatismo filosófico y el pragmatismo jurídico.
En el segundo capítulo, me ocuparé de las múltiples repercusiones del pragmatismo en el estudio del Derecho. Primeramente, afrontaré la cuestión conceptual que involucra la pregunta persistente: ¿Qué es el Derecho? Examinaré en qué sentido (esencialista o bien pragmatista) las interpretaciones de dicha pregunta merecen ser revisadas dentro del contexto actual a fin de que se comprenda cuál es el concepto dominante en el ámbito neoconstitucionalista. Examinaré también la forma en que el pragmatismo actúa en la ciencia de la legislación y cómo este movimiento puede contribuir a la racionalización de la creación del Derecho por parte del Legislador. Mostraré, en fin, la incidencia del pragmatismo y del consecuencialismo en el ámbito de la aplicación e interpretación del Derecho como teoría normativa de la decisión judicial.
En el tercer capítulo se analizarán las contribuciones del juez estadounidense Richard Posner al desarrollo del pragmatismo en el razonamiento jurídico a pesar de que algunas de sus afirmaciones están en franca contradicción con esta doctrina. Estudiaré sus características y las críticas que han sido lanzadas tanto en contra del autor como en contra del propio pragmatismo como corriente del pensamiento jurídico.
En la última parte del trabajo, que considero el núcleo central de la tesis, examinaré cómo el pragmatismo interviene en la dialéctica presente en la teoría de la argumentación jurídica a través de los argumentos consecuencialistas que forman parte de ella, especialmente, en la obra de Neil MacCormick. Se pondrá de relieve también cómo el pragmatismo y su noción de falibilidad pueden auxiliarnos en la explicación del fenómeno de la derrotabilidad que impregna asimismo nuestra nueva realidad constitucional.
V - CONCLUSIONES Primera. El pragmatismo en el Derecho se fundamenta en el pragmatismo filósofico, que tuvo origen en los Estados Unidos a finales del siglo XIX a partir de los estudios de Charles Peirce y William James. John Dewey también fue uno de los precursores del pragmatismo, a pesar de haber pertenecido a una generación posterior. El pragmatismo filosófico surgió no como una filosofía propiamente dicha, sino como una manera de hacer filosofía, que defiende que la verdad es provisional, basada en la historia y en la experiencia y no en la naturaleza de las cosas. Esta ruptura con el pasado significó un nuevo enfoque sobre la historia del conocimiento que adquirió una relevancia particular en el ámbito del Derecho.
Segunda. El pragmatismo jurídico ha estado desde su concepción asociado a la idea de una doctrina comprometida con la consideración de las consecuencias en la aplicación del Derecho. Esta es ciertamente su faceta más conocida y tal vez justamente por ello no he dejado de tratarla en este trabajo. Pero existen otros ¿lados¿ más ocultos del pragmatismo que no suelen ser mencionados en el ámbito jurídico. Uno de ellos se refiere a la teoría sobre el concepto del Derecho; otro está relacionado con la teoría acerca de su consideración en la creación legislativa del Derecho. Todo ello sin olvidar la dimensión del pragmatismo como teoría normativa de la cual forma parte la consideración de las consecuencias junto a otras cuestiones que son tratadas cuando se piensa el pragmatismo como una propuesta de cómo se debe tomar una decisión judicial.
Tercera. En relación con el pragmatismo conceptual he comprobado que su planteamiento corresponde a la búsqueda del concepto del Derecho según una visión antiesencialista que denuncia el carácter convencional de nuestros conceptos. A partir de esta propuesta antiesencialista, el pragmatismo conceptual infunde dudas razonables acerca de la propia utilidad de la pregunta sobre qué cosa viene a ser el Derecho ya que no existiría un único concepto de lo que es el Derecho. Para la teoría pragmatista de los conceptos, es más ventajosa la reconstrucción del concepto de Derecho a partir de las propiedades de determinados sistemas jurídicos que intentar encontrar un concepto general del Derecho. Es en este punto en el que el pragmatismo conceptual confluye con la teoría neoconstitucionalista del Derecho.
Cuarta. El neoconstitucionalismo conceptual ocupa una posición manifiestamente pragmatista al tratar de cuestiones tales como el funcionamiento de los distintos sistemas jurídicos y cómo los argumentamos, en lugar de insistir en la pregunta sobre una presunta esencia del Derecho. El neoconstitucionalismo es contextualista y se circunscribe a un modelo jurídico concreto, el del Estado Constitucional. No pretende ser, siguiendo así la senda marcada por el concepto pragmatista de Derecho, una teoría general que refleje todo y cualquier ordenamiento.
Quinta. En lo que se refiere a la segunda incidencia del pragmatismo en el ámbito jurídico, vinculada a la elaboración de las leyes, debe subrayarse su capacidad para revelar una nueva visión del Legislativo en el Estado Constitucional. En éste, los actos del Legislador ya no son inmunes a críticas de contenido y la esfera política deja de ser libre para realizar todo lo que el Legislador desee. El ¿Derecho como argumentación¿ exige una concepción racional de la Ley y esta racionalidad exige la observancia de consideraciones pragmatistas, especialmente de orden consecuencialista, en la legislación. El enfoque pragmatista de la ciencia de la legislación, al contrario de lo que pudiera parecer en un primer momento, no se identifica con la óptica fundamentada en la idea de que la racionalidad instrumental corresponde a la sencilla mejoría de los medios para alcanzar los fines pretendidos por el Legislador. El enfoque verdaderamente pragmatista defiende la consideración de razones morales no puramente formales. La experimentación y el consecuencialismo no deben dejar de lado las cuestiones jurídicas y éticas. Este es el pragmatismo al que se adhiere esta investigación.
Sexta. Sobre el pragmatismo como teoría de cómo decidir judicialmente, se puede afirmar que esta vertiente del pragmatismo jurídico tiene a Richard Posner como uno de sus principales representantes en los Estados Unidos. A pesar de su esfuerzo por defender el pragmatismo, algunas de sus afirmaciones agudizaron las críticas al pensamiento pragmatista. Se puede citar como ejemplo su propuesta de que la filosofía no tiene importancia en el Derecho. Además de las críticas al pragmatismo jurídico por parte de aquellos que no son pragmatistas, Posner también recibe ataques por parte de la propia tradición pragmatista. Solove y Sullivan son autores que defienden que Posner no es suficientemente fiel al pragmatismo. Para estos autores, el pragmatismo de Posner tiene poco que ofrecer en cuanto a la evaluación de los fines, al aproximar el pragmatismo a la idea de ¿sentido común¿, que lo haría más complaciente que crítico. Solove y Sullivan afirman que una aproximación pragmatista basada en Dewey integra mejor la práctica a la teoría y proporciona una orientación más significativa en lo que se refiere a la elección de finalidades. El pragmatismo, al contrario de lo que afirma Posner, no puede funcionar como una herramienta capaz de alcanzar cualquier fin, especialmente en una democracia constitucional, donde los fines deben ser tomados en consideración de una manera especial.
Séptima. La consideración de las consecuencias de los actos es lo que el pragmatismo y el consecuencialismo tienen en común. A pesar de esta similitud, existen innumerables distinciones entre el pragmatismo y el consecuencialismo, especialmente en su origen. El consecuencialismo, como se ha visto, se basa en las teorías utilitaristas mientras que el pragmatismo tiene una historia propia. El argumento consecuencialista sería una especie de argumento pragmático, pues éste abarcaría el argumento consecuencialista si consideramos las demás características del argumento pragmático, como el argumento contextualista y el argumento práctico (opuesto a la abstracción siempre que sea inútil). El pragmatismo, así, no se confunde con el consecuencialismo por ser más abarcador que este último. No obstante, eso no excluye la necesidad de su estudio en el examen de la teoría pragmatista. Por eso hemos analizado lo que comparten estas dos corrientes filosóficas. En este contexto, el pragmatismo se presenta, por un lado, como un método que proporciona herramientas para la solución de casos prácticos, a partir de la asunción del presupuesto de que la verdad es provisional, histórica y empírica. Por otro, la doctrina consecuencialista valora las decisiones considerando las consecuencias que éstas generen.
Octava. El pragmatismo, en su vertiente normativa, no se limita por tanto a preocuparse por la consideración de las consecuencias en la toma de decisión. A pesar de la enorme importancia de este cariz, el pragmatismo jurídico normativo propone que las decisiones, además de la consideración de las consecuencias, sean contextuales, antifundamentistas, instrumentales, orientadas hacia el futuro y sometidas a perspectivas. Esta última característica del pragmatismo expresa la necesaria apertura de la verdad que siempre puede revisarse a la luz de una nueva perspectiva. Se trata de la idea de falibilidad subyacente a las teorías pragmatistas que al ser aplicada a la teoría de la argumentación jurídica corrobora la explicación de la derrotabilidad de las normas jurídicas, especialmente cuando consideramos el contexto neoconstitucionalista. Éste es uno de los puntos fundamentales de compatibilidad entre el pragmatismo y el neoconstitucionalismo.
Novena. El pragmatismo otorga, así, al menos tres bases teóricas para el modelo neoconstitucionalista. La primera idea se relaciona con la derrotabilidad de las normas jurídicas y se inspira en la noción del falibilismo pragmático. La segunda tiene que ver con la constatación de que la teoría de la argumentación jurídica es pragmática por realizarse en una comunidad de intérpretes tal como aquella perteneciente a la teoría del significado. Además, el neoconstitucionalismo (como una teoría particular que responde a un determinado momento histórico en el que están vigentes condiciones específicas del Derecho) es pragmatista al orientarse a determinados sistemas jurídicos, o sea, a determinados contextos el concepto pragmatista del Derecho es contextual.
Décima. El pragmatismo jurídico puede describirse como una teoría crítica de las doctrinas tradicionales sobre el razonamiento jurídico y que presuponían a su vez una teoría del Derecho anclada al fundamentismo, el análisis meticuloso del precedente y la decisión que se fundamenta en la analogía. El pragmatismo jurídico como teoría normativa destaca la necesidad de incluir una gama más diversificada de factores dignos de consideración en el momento de tomar una decisión. Además, defiende que el Derecho debe ser pensado como una práctica que enfatiza la importancia del contexto. El pragmatismo debe ser instrumental, dirigido siempre con una perspectiva, que no ignore los aspectos históricos y morales más relevantes.
Undécima. Conforme con lo que ya he examinado a lo largo de este estudio, no son pocas las críticas y las discusiones que encontramos tanto en contra del pragmatismo como del consecuencialismo, tanto en sus vertientes filosóficas, como en su consideración en la esfera jurídica. Sin embargo, no restan dudas acerca de las potencialidades y desafíos que el pragmatismo jurídico presenta si lo comparamos a las formas más tradicionales de describir lo que es el Derecho.
Duodécima. El pragmatismo que aquí se sostiene no se opone a la abstracción a la que se suele recurrir en la manera tradicional de resolver las cuestiones jurídicas. Lo que hace es oponerse a criterios de razonabilidad basados en abstracciones universales que no tienen en cuenta la investigación concreta y que, por consiguiente, tienen poco que ofrecer para promover cambios positivos en la sociedad. El pragmatismo en este sentido es un pragmatismo que defiende una crítica jurídica reconstructiva y no destructiva. Este tipo de pragmatismo no va solamente a ocuparse de hacer sus decisiones más prácticas abandonando toda teorización abstracta, sino que también va a proponer una práctica jurídica más inteligente y consciente. El costo de no emplear un modelo de reconstrucción pragmática conduce a dos estadios indeseables para el Derecho: o bien permanece desconectado de las prácticas sociales concretas, tal como ocurre en la adopción de la doctrina tradicional, o bien se adhiere a una práctica vacía que renuncia a la crítica social como es el caso de Rorty o Posner.
Décima tercera. Pienso haber logrado alcanzar al menos una certeza al concluir esta investigación. Se trata de la creencia de que tanto el pragmatismo como el consecuencialismo pueden presentarse como una importante contribución para la evaluación lúcida, crítica y reconstructiva del modo cómo se ha aplicado y entendido el Derecho. Y ello, por más que hay quien pudiera concluir lo contrario a partir de lo dicho aquí. Una de las principales razones para este optimismo frente al pragmatismo es la constatación de que nadie puede negar que, en alguna medida, datos tales como consecuencias, contexto, futuro y falibilismo deben ser tomados en cuenta en el razonamiento jurídico, ya que los mismos proporcionan una orientación para el juez en el momento de dar respuesta a una controversia. El pragmatismo puede siempre sorprender positivamente a aquel que lo estudia, pues intenta solucionar los temas del presente.
Décima cuarta. El pragmatismo siempre que esté comprometido con la aplicación crítica del Derecho para responder a las cuestiones de la vida real irá reinventándose sin dejar de considerar el pasado para asegurar un presente cada vez más fructífero. Sin embargo, ello requiere que se profundice en su estudio al tiempo que se mitiga los prejuicios. Es justamente la constatación de tal necesidad la que me animó a seguir el camino que he recorrido hasta aquí y a esforzarme por contribuir, aunque modestamente, al impulso de esta doctrina.
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