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En este caso concreto, la Sala examina el recurso contencioso-administrativo formulado por GREENPACE ESPAÑA contra la desestimación presunta de la solicitud presentada con fecha 20 de noviembre de 2017 al ayuntamiento de Carboneras, en las que interesó los pedimentos que constituyen el objeto del presente recurso, y que detallamos a continuación.
PRIMERO: anulación y archivo definitivo del sector ST1, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable.
La actora fundamenta su pretensión en las múltiples sentencias dictadas en relación con la protección medioambiental del sector ST1, y las dictadas en relación con el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y Plan Rector de Usos y Gestión (PORN y PRUG) del Parque Natural de Cabo de Gata Nijar; y sentencias sobre la servidumbre de la Ley de Costas, que determinaron que era de 100 metros desde la ribera del mar o delimitación del dominio público; sentencias reconociendo el derecho de retracto a favor de la Junta de Andalucía de los terrenos del Algarrobico adquiridos por AZATA S.A. el 30 de junio de 1999; y por las sentencias dictadas sobre la licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras para la construcción del “Hotel Azata del Sol”, con fecha 13 de enero de 2003.
Se incide en el desplazamiento de la normativa de planeamiento urbanístico por la prevalencia de los planes medioambientales, de tal manera que la zonificación establecida en el PORN y PRUG del Parque Natural del Cabo de Gata, dejó sin efecto la clasificación de suelo urbanizable del sector ST1.
Con carácter previo, la Sala inadmite esta pretensión al considerar probada la concurrencia de cosa juzgada, máxime teniendo en cuenta que la cuestión quedó zanjada en su propia sentencia de 18 de julio de 2016, confirmada por la STS de 19 de abril de 2018. La declaración de nulidad parcial del PGOU de Carboneras de 2009 conlleva la consideración de ese suelo como no urbanizable. De nada sirve que el Ayuntamiento haya aprobado un decreto en el que se comprometía a cumplir el fallo de la sentencia, que tampoco ha justificado que se haya publicado. Es más, en opinión de la Sala, su publicación produciría efectos de publicidad para los ciudadanos, pero no desde el punto de vista de la legalidad urbanística, que se ampara en la sentencia firme.
SEGUNDO: revisión de oficio de la licencia de obras concedida a la empresa AZATA DEL SOL, S.L., por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras el 13 de enero de 2003, para la construcción del “Hotel Azata del Sol”, que se encuentra en avanzado estado de construcción, y que gran parte del mismo está dentro de la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.
Esta pretensión es acogida por la Sala al no concurrir la triple identidad para apreciar causa de cosa juzgada material, ni de sujetos ni de causa petendi. Para ello, se basa en que una sentencia anterior de la propia Sala desestimó la revisión de oficio por cuanto la licencia que se pretendía anular entonces se fundamentaba en una supuesta nulidad del planeamiento urbanístico y medioambiental, que no se había declarado en el momento de su concesión. A sensu contrario, en este caso concreto, la revisión de oficio se basa en diversas sentencias que declararon la nulidad de la clasificación como urbanizable del ST1 (el Algarrobico) contenida en el PGOU de Carboneras, pues debía ser considerado como no urbanizable.
Por tanto, la administración competente debió revisar de oficio una licencia cuyo otorgamiento había incurrido en infracción urbanística. Se dan, en definitiva, los elementos formales establecidos en el artículo 106 de la LPAC para la tramitación del procedimiento de revisión de oficio.
TERCERO: Que se abra expediente de demolición al Hotel Azata del Sol situado en la playa de El Algarrobico y se proceda a su derribo para restablecer la legalidad urbanística y la realidad física alterada, por ser el inmueble ilegal e ilegalizable y manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística.
Vaya por delante que la Sala no accede a tal pretensión. Para ello se basa en que la demolición por razones de legalidad de las obras construidas es una decisión que corresponde a la Administración, una vez finalizado el procedimiento de revisión de oficio de la licencia de obras, que es precisamente lo solicitado por la parte actora. En definitiva, la demolición es posterior a la revisión de oficio y lo que debe analizarse por parte de la Administración es la procedencia de la nulidad de pleno derecho de la licencia concedida en el año 2003, extremo al que viene obligada de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992.
El hecho de que exista un Protocolo interadministrativo -Resolución de 22 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, por la que se publica el Protocolo general con la Junta de Andalucía, para la recuperación de la playa de El Algarrobico-, una de cuyas líneas de actuación de centra en la financiación de la demolición de la edificación; no supone obstáculo alguno para el objeto de este recurso, puesto que las determinaciones del protocolo son ajenas al recurso.
Tampoco prospera, ni por razones de forma ni de fondo, la pretensión de la actora sobre caducidad de la licencia. En este caso, concurren causas de fuerza mayor o imprevistas que impiden acoger la caducidad, máxime teniendo en cuenta que la construcción del hotel fue paralizada cuando estaba en un avanzado estado de edificación, por la resolución jurisdiccional que adoptó la medida cautelar de suspensión de licencia de obras. Asimismo, tampoco se ha tramitado un expediente específico para declarar la caducidad de la licencia.
En definitiva, se estima parcialmente el recurso planteado.
