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El Alto Tribunal conoce del recurso de casación formulado por la mercantil “PARCESA PARQUES DE LA PAZ S.A.” contra la sentencia de 25 de septiembre de 2018 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que a su vez desestimó el recurso de apelación interpuesto por la propia Mercantil.
El supuesto concreto deviene de la Resolución de 30 de marzo de 2016 del Gerente de la Agencia de Actividades, integrada en la Subdirección General de Actividades Económicas del Ayuntamiento de Madrid, que denegó a la mercantil la licencia única de obra y actividad para la instalación de horno crematorio en el tanatorio de la M-40, sito en Avenida Los Rosales, nº 36 de Madrid, al resultar inviable por no respetar la distancia mínima de 250 metros respecto de otros usos exigida en el artículo 52.3 de la Ordenanza de Protección de Medio Ambiente de Madrid, precepto que a su vez es recurrido de forma indirecta.
La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar “si la distancia mínima (250 m) a viviendas u otros lugares de permanencia habitual de personas, exigida en el artículo 52.3 de la Ordenanza General de Protección de Medio Ambiente de Madrid para la instalación de hornos crematorios, posee sustento legal habilitante y cumple los requisitos de proporcionalidad y no discriminación legalmente establecidos”.
Las normas jurídicas objeto de interpretación son: los apartados a) y c) del artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y el apartado 2 del artículo 84 bis) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local.
Se precisa que, con posterioridad al auto de admisión, se ha aprobado por parte del Ayuntamiento de Madrid la Ordenanza 4/2021, de 30 de marzo, de Calidad del Aire y Sostenibilidad que ha derogado el Libro I “Protección de la atmósfera frente a la contaminación por formas de materia” de la Ordenanza General de Protección del Medio Ambiente Urbano (OGPMAU), de 24 de julio de 1985, en el que estaba incluido el mencionado artículo 52.3, si bien el contenido de este precepto coincide, sustancialmente, con el del artículo 22 de la nueva Ordenanza, que dice así:
“Los hornos destinados específicamente a la incineración de cadáveres de personas deberán instalarse siempre en cementerios o asociados a tanatorios, de tal modo que la distancia del foco o focos de emisión no sea nunca inferior a 250 metros respecto a viviendas o lugares de permanencia habitual de personas, como industrias, oficinas, centros educativos o asistenciales, centros comerciales, instalaciones de uso sanitario o deportivo, parques. Por otra parte, sus emisiones deberán cumplir los límites que fueran legalmente aplicables en cada momento“.
La parte recurrente basa su impugnación en que la regla de distancia exigida por el artículo 52.3 de la OGPMAU incumple los requisitos de no discriminación y de proporcionalidad establecidos en el artículo 5. a) y c) de la Ley 17/2009. Se suma el que esta regla de distancia carece de sustento legal habilitante –exigido tanto por la LBRL como por las Leyes 17/2009 y 25/2009- toda vez que existe reserva de ley para establecer una limitación de este tipo. Asimismo, el establecimiento de esta norma vulnera el mandato liberalizador de servicios funerarios previsto en una norma con rango de ley y resulta contradictorio con la normativa medioambiental estatal, habiéndose producido la invalidez sobrevenida de dicho precepto.
A sensu contrario, la Administración demandada considera que la regla de la distancia es una condición indispensable para la implantación de la actividad. Justifica su postura procesal en el informe desfavorable de evaluación ambiental de actividades, por lo que, si bien el proyecto pudiera ser viable desde el punto de vista urbanístico, no lo es desde el punto de vista medioambiental.
Con carácter previo, el Tribunal enmarca la cuestión controvertida en el contexto temporal adecuado efectuando un examen de la evolución normativa y tecnológica acaecida desde la aprobación de la Ordenanza en 1985. Especial hincapié merece la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, tanto por su carácter básico como por su propio contenido (en el anexo IV de la Ley, que lleva por rúbrica Catálogo de actividades potencialmente contaminadoras de la atmósfera, la actividad de “Cremación” está etiquetada con el Código 0909); así como la modificación operada en el artículo 84 bis de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local por virtud de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre. Con estos antecedentes, los preceptos de la Ordenanza municipal se interpretan con arreglo a las circunstancias normativas y tecnológicas actualmente vigentes.
A la vista de la doctrina establecida en la STS de 13 de diciembre de 2011 y partiendo de una serie de consideraciones generales entre las que destaca que la incineración de cadáveres constituye una actividad económica sujeta a autorización, lo que supone una excepción al principio de liberalización de las actividades económicas, fundada en razones de interés general atinentes a la protección de la salud humana y el medio ambiente; la Sala responde a la cuestión planteada estableciendo la siguiente doctrina jurisprudencial:
1. La distancia a núcleos poblados, establecida en el artículo 52.3 de la Ordenanza General de Protección de Medio Ambiente de Madrid de 1985, puede ser considerada un requisito con sustento legal para obtener autorización para instalar hornos crematorios cuando esté justificada por razón de la protección de la salud y del medio ambiente, pero solo cuando otros requisitos o medidas limitativas menos restrictivos (como el control de emisiones en la fuente de origen) sean insuficientes, por sí solos, para garantizar la protección de la salud humana y del medio ambiente.
2. La aplicación de esta medida limitativa debe realizarse de forma no discriminatoria, esto es, de modo que no dé lugar a desigualdades de trato no justificadas entre quienes ejerzan la actividad y quienes pretendan acceder a dicho ejercicio.
De la lectura del informe desfavorable de evaluación ambiental, la Sala llega a la conclusión de que la interpretación efectuada por la Administración del artículo 52.3 de la Ordenanza no se ajusta a la doctrina jurisprudencial establecida por no haber efectuado ponderación alguna entre las diferentes medidas que potencialmente pudieran ser idóneas para garantizar la salud de las personas y el medio ambiente; por lo que no ha podido concluir motivada y razonablemente que la imposición del requisito de distancia mínima fuera el instrumento más adecuado para la protección del medio ambiente o de la salud de las personas.
En definitiva, se acoge el recurso de casación, si bien no se otorga la licencia solicitada por la recurrente, por cuanto es la Administración quien debe efectuar la ponderación a la que se ha aludido. Al efecto, se ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la resolución de la solicitud de autorización para la instalación de horno crematorio formulada por la entidad recurrente, a fin de que el órgano competente de la Administración resuelva motivadamente dicha solicitud atendiendo a la doctrina establecida en esta sentencia.
