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El Alto Tribunal conoce del recurso contencioso-administrativo formulado por la mercantil “Granada Vapor y Electricidad S.L.” contra la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos a efectos de su aplicación al periodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2020.
Los motivos de impugnación a través de los cuales la recurrente interesa la nulidad de la Orden impugnada son los siguientes:
1) Inadecuada estimación del coste de los derechos de emisión de CO2 para todo el período regulatorio: el precio futuro se puede y se debe estimar. En su opinión, debería tenerse en cuenta la tendencia alcista del mercado de derechos de emisión, que se va a mantener durante el período regulatorio 2020-2025. De hecho, se va a establecer una valoración del coste de adquisición de 24,72 euros/tCO2, constante e invariable, cuando existen indicios del comportamiento alcista del mercado.
2) Indebida estimación del coste de los derechos de emisión de CO2 por inadecuada estimación de la asignación gratuita de derechos a las instalaciones de cogeneración.
3) La Orden TED/171/2020 distingue por primera vez dos clases de instalación tipo en función de si la industria asociada pertenece o no a un sector o subsector en riesgo de fuga de carbono: nulidad por infracción de los artículos 14.7 LSE y 13.3, 17.1 y 24 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
La Sala desestima el primer motivo de impugnación por cuanto considera que la regulación del régimen retributivo específico establecida en el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y en los artículos 14 y siguientes del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, no contempla la revisión de los costes de explotación distintos a los precios de los combustibles y a los peajes de acceso, por lo que considera que la revisión de los costes de derechos de emisión de CO2 solo se podrá llevar a cabo al final del período regulatorio. A su juicio, esta normativa no establece una metodología aplicable a la revisión de los parámetros retributivos -entre los que se incluiría el valor de coste de los derechos de emisión- basada en los precios futuros del mercado. Tampoco el método utilizado resulta inconsistente, dadas las características de volatilidad del mercado y el escenario potencial de reducción de la demanda.
No obstante, si hubiera realmente un incremento exponencial del coste de los derechos de emisión, que implicase un desequilibrio significativo en los ingresos y costes de explotación, la Sala considera que correspondería al Gobierno valorar la necesidad de promover reformas legales o reglamentarias en relación con este extremo.
En la misma línea, el Tribunal desestima el segundo de los motivos de recurso. Al efecto, constata que en la Memoria de Análisis del Impacto Normativo de 4 de febrero de 2020 se expone con claridad que se sustituye el valor de referencia aplicado hasta el año 2020 por un valor de referencia actualizado de emisiones de CO2 por unidad de producción de calor neto medible expresado en tCO2/TJh. La causa que justifica la decisión de la Administración responde a un criterio de oportunidad regulatoria, pues se vincula al hecho de que en la fecha de aprobación de la Orden impugnada, el valor de referencia unitario que debía aprobar la Comisión Europea no se había definido ni publicado – aunque, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 bis de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de octubre de 2003, se habría determinado que dicho valor estuviera en el rango de 47,35 a 60,43 tCO2/TJh.
En lo que concierne al motivo de impugnación basado en la ilegalidad de la distinción de dos clases de instalaciones tipo en función de si las industrias asociadas pertenecen o no a sectores o subsectores en riesgo de fuga de carbono, la parte demandante sostiene que: a) no ha existido ningún cambio de regulación de los derechos de emisión o de las asignaciones gratuitas de derechos de emisión que justifique el cambio radical introducido en la Orden impugnada; b) la Orden TED/171/2020 infringe el artículo 14.7 de la LSE y los artículos 13.3, 17.1 y 24 del Real Decreto 413/2014 por cuanto, a su juicio, no es posible reducir la retribución a la operación en el importe de las asignaciones gratuitas que percibe la industria o centro de consumo adicionalmente a las que percibiría la instalación de cogeneración; c) se quiebra el principio de suficiencia retributiva y adicionalmente los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y predictibilidad; d) se provoca un trato diferente y discriminatorio entre las industrias que emplean la tecnología de cogeneración y las que no lo hacen, lo que vulneraría el artículo 14 de la Constitución.
En principio, la diferenciación entre instalaciones que operan en sectores considerados en riesgo de fuga de carbono de aquellos que no lo están, no se considera contrario a las previsiones que conforman el régimen retributivo. Tampoco se aprecia irregularidad alguna por el hecho de que se catalogue a las instalaciones en riesgo de fuga como punto de partida, sin perjuicio de solicitar el cambio. La sentencia dice textualmente que “la asignación gratuita de derechos de emisión en los sectores en “riesgo de fuga de carbono” es mayor que en aquellos sectores en los que no existe ese riesgo, por lo que resulta lógico que este factor tenga repercusión en el coste retribuido a la operación, pues las instalaciones que reciben mayores derechos de emisión de CO2 de forma gratuita tendrán que adquirir menos en el mercado para poder operar. En definitiva, ninguna ilegalidad se advierte, por tanto, en una previsión como la contenida en el artículo 5 de la Orden por el hecho de que diferencie instalaciones tipo tomando en consideración si operan en sectores en riesgo de fuga o si no lo están”.
En relación con la problemática de la repercusión de las asignaciones gratuitas de derechos de emisión en los casos de transferencias de calor entre instalaciones de cogeneración y la industria asociada, la Sala toma como base las previsiones contenidas en el Reglamento Delegado (UE) 2019/331 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2018, por el que se determinan las normas transitorias de la Unión para la armonización de la asignación gratuita de derechos de emisión y las contenidas en la Guía nº 6 de la Comisión Europea sobre la metodología armonizada de asignación gratuita del RCDE UE posterior a 2020 (publicada el 31 de enero de 2019). Asimismo, baraja como posible escenario conflictivo el siguiente: la empresa de cogeneración vende todo o parte del calor producido por su instalación a industrias que están dentro del Régimen de comercio de derechos de emisión. En este caso, los derechos de emisión gratuitos los recibiría la industria o instalación que consume el calor y no la que lo genera.
En opinión de la Sala, la Orden impugnada no tiene en cuenta en este caso que cuando la instalación de cogeneración vende calor a una industria dentro del RCDE, no percibe asignaciones gratuitas por los derechos de emisión de CO2; por lo que reduce injustificadamente la retribución por costes de operación de dichas instalaciones, infringiendo lo dispuesto en el artículo 14.7 de la LSE. En definitiva, se genera un diferente trato retributivo de las instalaciones de cogeneración dependiendo de la industria a la que venden calor útil, pese a que sus costes de explotación son los mismos.
Por tanto, respecto a este extremo, se anula la Orden impugnada, si bien no implica su ilegalidad ni, particularmente, de su artículo 5, por diferenciar entre ITs aplicables a instalaciones que pertenecen a sectores o subsectores en riesgo de fuga de carbono o aquellas que no lo están; ni por establecer unos parámetros retributivos distintos para unas y otras.
Se puntualiza que se ha emitido un voto particular respecto a la alegación en que la parte recurrente reprocha a la Orden impugnada una inadecuada estimación del coste de los derechos de emisión de CO2 para todo el periodo regulatorio. A juicio del Magistrado, la Orden incurre en una insuficiencia retributiva determinada por la concurrencia de dos factores: “de un lado, que la Orden lleva a cabo una estimación rígida de ese coste de los derechos de emisión de CO2, que ha sido fijado tomando únicamente como referencia valores promedios del pasado; y, de otra parte, que no se contempla que a lo largo del período regulatorio vaya a producirse la actualización o revisión de aquella estimación inicial”.
