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Esta sentencia tuvo su origen en el recurso planteado por las ONG Jalón Vivo y Sociedad Española de Ornitología (SEO) contra las obras planteadas por las Resoluciones de la Dirección General del Agua (por delegación de la secretaria de Estado de Medio Ambiente). Resumiendo, la situación, mediante varias Resoluciones, fueron aprobadas construcciones en lugares de alto valor ecológico siendo recurridas en casación por la Junta Central de Usuarios del Río Jalón y el Abogado del Estado.
La zona de actuación se ubica en la cuenca del Ebro. La mayor parte del proyecto se desarrolla dentro de la Zona Especial de Protección para las Aves (ZEPA) desfiladeros del río Jalón. El azud de derivación, incluyendo las actuaciones conexas y su vaso de inundación, y la dembocadura del túnel del trasvase se ubican, además de dentro de la ZEPA citada, dentro del Lugar de Importancia Comunitaria (LIC) Hoces del Jalón, ambos espacios protegidos por la Red Natura 2000 y que, en las proximidades, aunque el proyecto no coincide directamente con ellos, se encuentran otros espacios protegidos Red Natura 2000.
A pesar de contar con estas dos sentencias en contra, y de los claros indicios sobre sus impactos negativos sobre los ríos y la biodiversidad, así como sobre los incumplimientos de las normativas comunitarias, la Confederación Hidrográfica del Ebro no desistió y volvió a tramitar el proyecto para su aprobación, obteniendo una nueva declaración de impacto ambiental favorable y la aprobación en 2015. Esta nueva aprobación fue de nuevo impugnada ante la Audiencia Nacional en 2016 por la Asociación Jalón Vivo y SEO/BirdLife, y es sobre la que ahora la Audiencia Nacional comunica sentencia.
La argumentación esgrimida por la parte actora se fundamenta en los siguientes motivos. Por un lado, se alega un incumplimiento de los objetivos medioambientales y de seguridad. Falta de estudios geotécnicos y estudios previos. Incumplimiento y vulneración art. 6.3 y 6.4 Directiva 9243/CEE Hábitats, y Ley 42/07. Incumplimiento de alternativas conforme la Directiva 2011/92 al no haber identificado, el estudio de alternativas y la elección de la alternativa factible de menor impacto. Incumplimiento relativo al informe de viabilidad. Incumplimientos relativos a los efectos en los destinos de las aguas. Incumplimientos relativos a la recuperación de costes.
Respecto al primer motivo de impugnación, manifiesta la actora que no se ha cumplido con la obligación de prevenir el deterioro de las masas de agua conforme la Directiva Marco del Agua, ni con lo dispuesto en la legislación ambiental al no haber identificado, descrito y evaluado de forma adecuada los efectos del proyecto sobre todas las masas de agua afectadas. Alega al respecto que ni en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA), ni en la DIA, ni en la planificación hidrológica, consta un listado de las masas de agua afectadas por las actuaciones. Cita jurisprudencia del TJUE y de la propia Audiencia Nacional.
En relación al interés público superior al que se refiere el apartado c) del citado art 4.7 de la DMA señala que la referencia al interés general no es suficiente para demostrar que el proyecto sea de interés público superior pues su declaración debe basarse en los beneficios de interés público que se obtendrán, poniéndolos en relación con los que se pierden en el contexto de los objetivos de la Directiva.
En relación a beneficios para el medio ambiente y la sociedad, señala que la promotora se ha limitado a enumerar lo que considera son los beneficios que aporta el proyecto, pero no relaciona dichos beneficios con los costes económicos, sociales y ambientales que genera con arreglo a lo establecido en el artículo 9 y anexo III de la DMA.
En cuanto al apartado de ausencia de alternativas, establece que el Anteproyecto al que se remite la promotora, ha sido desbordado por las nuevas exigencias del artículo 39 del Real Decreto 907/2007 y el artículo 4.7 de la DMA.
Por su parte, la Abogacía del Estado, manifiesta que existe un análisis individualizado de los efectos del proyecto en todas las masas de aguas afectadas. Coincide con la actora en que las masas de agua superficiales afectadas, si bien no se ubican en ellas ninguna de las infraestructuras del proyecto, su afección derivará de la detracción de caudales.
A la vista del contenido de la Sentencia del TJUE de 1 de julio de 2015, se deben evaluar los efectos de las obras sobre cada uno de los indicadores con los que se evalúa el estado de las masas de agua en el Anexo V de la Directiva Marco del Agua, pues conforme la citada STJUE (..)los Estados miembros están obligados a denegar la autorización de un proyecto si éste puede provocar el deterioro del estado de una masa de agua superficial.
Manifiesta la Sala, por otro lado, que ni la EIA, ni la DIA, contienen una relación o identificación de las masas de agua afectadas por las actuaciones. En el análisis efectuado por la Sala respecto a si la evaluación realizada de los efectos del proyecto sobre las citadas masas de agua se acomoda a la normativa del TJUE, manifiesta que el propio EIA para la determinación del potencial ecológico del embalse únicamente se ha tomado en consideración el parámetro fósforo, lo que implica que no se han tenido en cuenta y analizado todos los indicadores de calidad establecidos para la clasificación del estado ecológico según el Anexo V de la Directiva.
Como conclusión, establece que el EIA no contiene todas las evaluaciones necesarias para determinar las afecciones de la presa a dicha masa de agua y pone de relieve que la presa modificará su morfología, que pasará a muy modificada, ya que la transforma en un embalse. También hace mención al informe de la Oficina de Planificación Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Ebro, donde también reconoce el deterioro ambiental de las masas de agua por la derivación de aguas.
Sobre el cumplimiento del artículo 4, apartado 7 de la Directiva 2000/60, menciona lo siguiente. Tras analizar la legislación aplicable, así como la STJUE de 15 de noviembre 2019 -asunto C-105/18- ” 41.
En el asunto que nos ocupa, se indica que la problemática que resuelve dicha actuación es ” La cuenca del Jalón sufre una importante falta de garantía en los suministros de riego en su zona media y baja que unido al agotamiento del acuífero de Alfamén (denominado actualmente Unidad Hidrogeológica Campo de Cariñena), la desprotección frente a avenidas en el río Grío y la falta de un caudal de mantenimiento en el mismo han llevado al planteamiento de la construcción del embalse de Mularroya“.
Tras analizar la normativa y la documentación del Plan, la Sala establece que se considera insuficiente pues no se explican debidamente los efectos potenciales del proyecto sobre las masas de agua de acuerdo con lo establecido en el art. 4 de la DMA. Y que, además, no puede suplirse dichas carencias pese a los esfuerzos que la Administración ha pretendido manifestar.
En resumen, la Sala concreta que la resolución recurrida infringe lo prevenido en la Directiva 200/60/CE, especialmente su artículo 4, así como la legislación española que la traspone, por lo que la declara como nula.
En lo referente a la segunda de las resoluciones, la de 20 de agosto de 2015 que aprueba el Proyecto de inversiones de infraestructuras hidráulicas para la actuación del río Jalón, manifiesta la actora que no obra en el expediente el previo y preceptivo informe de viabilidad, omisión que conlleva la nulidad de dicha resolución. Abundando en la cuestión señala que el Proyecto de Inversiones no se ha sometido a información pública, pero si lo han sido todos los proyectos que lo integran. Concluye la Sala que por todo lo anterior, no nos encontramos en el caso de un proyecto que requiera en sí mismo un informe de viabilidad, tal como figura recogido en el artículo 45.6 del TRLA, por lo que no cabe apreciar la causa de nulidad invocada por la actora.
En consecuencia, el Tribunal procede a la estimación parcial del recurso contencioso administrativo frente a las Resoluciones adoptadas por la directora general del Agua, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución de 12 de agosto de 2015, por no ser conforme a Derecho, sin embargo, no lo hace con la Resolución de 20 de agosto de 2015.
