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El Alto Tribunal se pronuncia sobre el recurso de casación interpuesto por la entidad PROMYSA RENT, S.A., contra la sentencia de 16 de julio de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de fecha 2 de marzo de 2017 de la Secretaria d’Empresa i Competitivitat del Departament d’Empresa i Competitivitat de la Generalitat de Catalunya, que a su vez desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 19 de septiembre de 2016 de la Directora General de Comercio que denegó la licencia comercial solicitada por la recurrente para la implantación de un gran establecimiento comercial territorial de 4.829,90 m2 de superficie de venta, destinado a equipamiento del hogar, en una parcela del municipio de Tarragona.
La recurrente entiende que se ha vulnerado el artículo 15.3 de la Directiva de Servicios 2006/123/CE (DS), así como el artículo 9.2 de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al no considerar la sentencia recurrida que tales previsiones legales se contravienen por la Disposición Adicional 11ª, apartado 2, último inciso del Decreto-Ley 1/2009, de ordenación de los equipamientos comerciales. Alega que solicitó licencia comercial amparándose en que el establecimiento proyectado era colindante a una concentración comercial (CC) equiparable a una trama urbana consolidada (TUC), invocando los artículos 9.3.b) y 9.4 del Decreto-ley 1/2009, de ordenación de los equipamientos comerciales. Razona, igualmente, que no concurren razones imperiosas de interés general que justifiquen la denegación de la licencia comercial solicitada dado que el establecimiento comercial proyectado no presenta un impacto negativo desde el punto de vista del urbanismo y del entorno urbano; tampoco sobre el medio ambiente ni sobre el patrimonio histórico artístico.
La cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: “si las disposiciones concernidas del Decreto-ley 1/2009, de 22 de diciembre (concretamente su DA 11ª apartado 2 último inciso) que determinaron la denegación de la licencia comercial solicitada por la recurrente para la implantación de un gran establecimiento comercial territorial, contravienen lo dispuesto en la Directiva de Servicios -en especial su artículo 15.3- y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, -concretamente su artículo 9.2.-“ Del examen de la referida normativa, la Sala llega a la conclusión de que la equiparación de las (CC) a las (TUC) se refiere únicamente al ámbito territorial delimitado de las mismas, delimitación que no cabía sobrepasar ni total ni parcialmente; y que se justifica en la situación de crisis económica existente en el año 2011 a la que atendió la Ley 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica, para facilitar la subsistencia y desarrollo de las empresas situadas en las concentraciones comerciales. Por este motivo, la equiparación a las TUC se proyectó dentro de los límites de la CC previamente establecidos. Lo contrario, apunta el Tribunal, “hubiera precisado una concreta valoración de la afectación, más allá de dichos límites, sobre el medio ambiente, ordenación del territorio, integración en la trama urbana y demás factores y principios a tener en cuenta para resolver sobre la implantación de tales establecimientos comerciales”.
En segundo lugar, la recurrente alega vulneración del último inciso de la DA 11ª del Decreto-ley por resultar contrario a las previsiones del artículo 15.3 de la Directiva de Servicios y del artículo 9.2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre. Con carácter previo, la Sala trae a colación la doctrina jurisprudencial derivada de la STJUE de 24 de marzo de 2011 (C-400/08), la Sentencia del Tribunal Constitucional 157/2016, de 22 de septiembre y las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016 (rec. 1608/2014) y de 29 de mayo de 2017 (rec. 1702/2016); para llegar a la conclusión de que la Disposición adicional no resulta limitativa del derecho a la libertad de establecimiento, sino que a través de la equiparación de las CC (que tienen un ámbito territorial delimitado) a las TUC, se amplían las posibilidades de establecimiento de régimen específico mediante la sujeción al régimen general de libertad de establecimiento propio de las TUC.
En definitiva, la DA 11ª apartado 2 no contraviene lo dispuesto en la Directiva de Servicios ni en la Ley 17/2009.
