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Manuela Mora Ruiz 
La Sentencia seleccionada resuelve el recurso de casación núm. 2859/2022 interpuesto por el Ayuntamiento de Torremolinos contra la sentencia 2264/2021, de 14 de octubre, de la Sala de lo Contenciosos Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el procedimiento ordinario 795/2019, cuyo objeto es el acuerdo de la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de fecha 21 de junio de 2019, por el que se procede al levantamiento de las suspensiones del documento de revisión-adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Torremolinos, así como la resolución de 22 de noviembre de 2019 de la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Málaga, por la que se dispone proceder al registro y publicación de: 1) Instrumento de Planeamiento «Revisión-Adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Torremolinos» (Anexo I), 2) Acuerdo de la Comisión Territorial de Ordenación del Territorio (CTOTU) de 28 de noviembre 2017 de aprobación definitiva de manera parcial del PGOU de Torremolinos (Anexo II), 3) Acuerdo de CTOTU de 21 de junio de 2019, de «Expediente de cumplimiento para levantamiento de las suspensiones del documento de Revisión-Adaptación del Plan General de Ordenación Urbanística de Torremolinos y 4) Las Normas Urbanísticas y fichas urbanísticas del referido instrumento de planeamiento (Anexo IV). Son partes recurridas tanto la entidad SOCIMI S.A., como la Junta de Andalucía.
El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del recurso presentado se sitúa en reforzar y, en su caso, matizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el contenido y alcance de la Evaluación Ambiental Estratégica en relación con los procedimientos de elaboración de los instrumentos de planeamiento así como los efectos de la declaración de nulidad de un instrumento de esta naturaleza, para el caso de que la nulidad integral del plan pudiera dar lugar a situaciones de menor protección para el medio ambiente, lo que se plantea para el caso concreto ante la posibilidad de que el PGOU anterior a 2020 recobre vigencia. Entre las normas que van a considerarse, se identifican de forma expresa los artículos 191 y 192 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, artículo 18.1 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, en relación con los artículos 3.1, 4.1 y 8 de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.
La parte recurrente solicita, así, que se case y anule la sentencia recurrida, al considerar cumplida la exigencia de Evaluación Ambiental Estratégica, aunque la misma se llevara a cabo en un momento posterior a la aprobación inicial del instrumento de planeamiento, pero anterior a la aprobación definitiva, garantizándose la participación del público. Además, el recurrente considera que, de mantenerse la nulidad del plan de 2020, se produciría la reviviscencia del PGOU de 1996, con riesgo de que se proporcione menor protección al medio ambiente, en la medida en que dicho Plan no habría tenido encaje la normativa relativa a la Evaluación Ambiental Estratégica (en adelante, EAE).
La Sala de instancia había señalado, tras analizar el iter procedimental seguido en la aprobación del PGOU de 2020, que la falta de realización de la EAE en una fase temprana del procedimiento de elaboración del Plan impidió la consideración de varias alternativas ambientales en el momento de la aprobación inicial del mismo, con la consecuencia inmediata de que esta técnica perdiera su finalidad tuitiva (F.J.1). En este sentido, la Sala se apoya en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. de 22 de julio de 2021, RCA 3920/2021), en cuya virtud la EAE tiene un valor anticipatorio respecto de la toma de decisiones que pueden afectar de forma negativa al medio ambiente, por lo que su no realización en el momento de la aprobación inicial del plan constituye un vicio de tal entidad que no es posible admitir que los efectos de la nulidad del instrumento urbanístico queden limitados a los partes del plan afectados por el trámite defectuoso, sino que alcanza a todo el plan por producirse una omisión trascendente del procedimiento de evaluación ambiental.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación. En primer término, porque consolida el argumentario de la Sala de instancia en cuanto a la finalidad de la EAE, destacando, además, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, refuerza esta caracterización de esta técnica (F.J.5), de forma que la fase preliminar del borrador del instrumento de planeamiento (y no cualquier otro momento) el momento adecuado en el que llevar a cabo la EAE, en la medida en que ello va a permitir, de acuerdo con el principio de cautela, incorporar el factor ambiental en el proceso de toma de decisiones del planificador “desde su inicio mismo y antes de su adopción para obtener soluciones más sostenibles”.
Junto a ello, el Tribunal Supremo se apoya en el principio de no regresión para valorar el alcance de la nulidad del PGOU examinado, señalando la naturaleza reglamentaria del mismo, pero admitiendo que pueden matizarse los efectos de esta nulidad, teniendo en cuenta la afección de bienes o derechos igualmente protegidos que pueda producirse. El Tribunal concluye, así, que en el caso concreto no puede afirmarse sin más que la nulidad de un plan por razones ambientales va a dar lugar a una peor situación ambiental como consecuencia de la reviviscencia del plan anterior; antes al contrario, se precisa un análisis material de la respectiva ordenación del suelo que ambos planes llevan a cabo desde la perspectiva ambiental, para entonces verificar si se ha producido (o no) una lesión del principio de no regresión, cuestión que, sin embargo, no se ha efectuado por la parte recurrente (F.J.5).
