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Fidel Angel Cadena Serrano
El problema que se va abordar se refiere a la tipicidad del artículo 439 CP. No es fácil delimitarla. Por una parte, coexisten tipos penales colindantes o tangentes con el estudiado; por otra, los ilícitos administrativos sancionan el incumplimiento estricto del principio de abstención sin más aditamentos. Es claro desde esa óptica, que el derecho penal, respetuoso con el principio de mínima intervención, debe sancionar algo más que el incumplimiento puro del deber funcionarial. Por si faltase algo, la redacción del precepto es barroca o alambicada, abierta al generoso abanico de las interpretaciones más diversas que siempre fluyen de la pluma inspirada de la doctrina. En el presente trabajo, observaremos que, por esos vaivenes interpretativos y dudas dogmáticas, en un supuesto determinado y preciso, el Tribunal del Jurado condenó por aquel delito. El Tribunal Superior de Justicia, a través de su Sala de lo Civil y Penal, absolvió en apelación. Finalmente, atendiendo a un recurso del MF, el TS condenó en casación, aunque dos de los cinco magistrados que constituían la Sección emitieron un voto particular conjunto de absolución por atipicidad. Esa mutación de sesgo en la calificación no puede ser casual, sino producto de una oscilante tipicidad que trata de ser clarificada en la resolución examinada.
