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Cette contribution1 s'intéresse á la provenance d'éventuels arguments de droit comparé « non obligatoires » (c'est-á-dire dont l'application ne s'impose pas) au sein des décisions judiciaires.
Certains juges, face au défi de l'interprétation auquel ils sont confrontes particuliérement en matiére de droits fondamentaux - intégrent du matériau étranger dans leur raisonnement. Cette pratique, souvent appelée « dialogue des juges », a été abondamment examinée et discutée. On a pu souligner qu'elle présentait des opportunités, mais qu'elle posait également de nombreuses questions2.
Néanmoins, on en sait peu sur la facón dont le juge prend connaissance du matériau étranger.
Du reste, on ne* connait pas bien le role joué par les acteurs présents auprés du juge et leur contribution á la diffusion de concepts et de normes juridiques3. Or, des individus ou des groupements externes se mobilisent et participent aux débats interprétatifs qui se déploient devant les juges, en particulier devant la cour qui retiendra notre attention : la Cour européenne des droits de l'homme.
Ces groupes externes sont appelés des amicus UE curiae ou des tiers intervenants4. Le plus souvent, ils soumettent des observations écrites tenant en une dizaine de pages.
La recherche doctórale dont est issu cet article se situé au croisement de ees constats. Elle s'est penchée, en particulier, sur les ressources comparées que les amicus curiae présentent aux juges.
On a déjá pu suggérer que les mémoires d'amicus curiae influencaient les juges, d'une maniere parfois décisive5. Certains observateurs ont méme explicitement mentionné l'influence que les amicus curiae pouvaient avoir dans la prise en compte d'éléments de droit comparé par la Cour européenne des droits de l'homme. S. Van Drooghenbroeck, F. Tulkens et F. Krenc, par exemple, ont écrit qu' « en raison des limites "cognitives" de la Cour (...) les analyses de droit comparé livrées par d'autres qu'elle-méme peuvent avoir, en fait, un impact déterminant. Cet impact est particuliérement notable lorsque se joignent á la procédure, en qualité de tiers intervenants, des O.N.G. spécialisées dans les matiéres formant l'objet du litige et disposant, á leur propos, de ressources documentaires considerables cartographiant de maniere precise et fiable les sources externes susceptibles de se révéler pertinentes »6.
Notre contribution entend examiner ce lien de facón empirique en se basant, non pas sur le résultat final - le jugement , mais sur le matériau soumis á la Cour. Á ce titre, 144 mémoires & amicus ont été collectés et analyses7. Ces derniers ont été presentes dans 75 affaires tranchées par la Grande Chambre et 10 affaires tranchées par une Chambre (cinq affaires concernant la peine de mort ou l'extradition et cinq affaires invoquant une discrimination basée sur l'orientation sexuelle8). Nous avons ensuite analysé le contenu des soumissions et, si une approche comparative y était décelée, cherché les traces de ces références au sein des jugements. La méthodologie utilisée pour mesurer l'influence des tiers intervenants est développée au point 3.b.
Avant d'exposer les resultáis de cette analyse et de nous pencher plus avant sur le role des tiers intervenants, il convient d'esquisser les différents canaux par lesquels les juges prennent connaissance du matériau étranger. Ce point nous ménera á aborder la délicate question liée de son statut :
doit-il étre consideré comme du fait ou du droit ? Nous le verrons, la question n'est pas tranchée.
L'exposé de l'enjeu aboutit á la conclusión que le débat ne doit peut-étre pas étre tranché. Et qui plus est, que la contribution de matériau comparé par le tiers intervenant est d'autant plus bienvenue.
Parallélement, ces deux types d'apports externes - le droit comparé et les tierces interventions - questionnent la pertinence de l'adage iura novit curia, qui signifie « la cour connait le droit». Le cceur de cet adage aux múltiples significations est que la cour a la tache de connaitre le droit et n'est pas liée par les arguments des parties9. II est traditionnellement enseigné qu'auprés de la Cour européenne, les parties ne sont pas obligées de soulever des questions de droit et que la Cour peut les considérer « proprio motu »1 0 . La Cour indique étre « [mjaitresse de la qualification juridique des faits de la cause, [et] ne se considere pas comme liée par celle que leur attribuent les requérants ou les gouvernements »". Mais le cas de figure le plus souvent envisagé concerne l'examen d'un article de la Convention non invoqué par les parties. Qu'en est-il de la considération du droit provenant d'autres ordres juridiques que celui de l'Etat consideré ? De maniere genérale, l'application de cet adage devant la Cour EDH reste largement inexplorée : une étude datant de 2013 releve que la Cour elle-méme y fait peu référence12.
