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Ana María Barrena Medina
Esta sentencia resuelve el recurso contencioso-administrativo constituido por el Decreto 242/2007, de 13 diciembre, de la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia por el que se regula el aprovechamiento de energía eólica en Galicia. Recurso fundamentado en quince motivos; motivos que serán examinados uno por uno por parte del Tribunal, de cuyo examen resultará la desestimación de todos y cada uno de ellos y, por ende, del recurso interpuesto.
Ante el primero de los motivos de impugnación alegados por el actor, esto es, la invalidez del Decreto por la falta de aportación de la memoria económica o estudio económico financiero; el Tribunal considera que dicha falta no es concurrente, dado que al tiempo de la aprobación del Decreto era de aplicación la Disposición Adicional 4 de la Ley 14/2006 de 28 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia, que condicionaba la necesidad de dicha memoria a que la iniciativa legislativa o propuesta normativa supusiese un incremento del gasto público; luego, conforme a dicha disposición y a lo resultante del informe emitido por el Director General de Presupuestos de la Consellería, tal estudio o memoria no resultaba preceptivo. Por lo tanto, el primero de los motivos de impugnación es desestimado por el Tribunal.
El segundo motivo alegado es el relativo a la nulidad de la limitación de la posibilidad de establecimiento de parques eólicos a los de régimen especial contenida en el artículo 2.3 del Decreto al resultar ilegal porque prohíbe establecer un parque eólico de régimen ordinario, solo permite su instalación dentro de las Áreas de Desarrollo Eólico, vulnera lo dispuesto con carácter básico en la Ley de Sector Eólico como en el Decreto 661/2007 por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica, e incluso aparece contradicho, alegan los actores, en el artículo 28 del propio Decreto impugnado al otorgar a la elección entre el régimen especial u ordinario carácter facultativo, carece de rango normativo para la imposición de la limitación y vulnera la finalidad que con arreglo a la Ley 10/1995 de Ordenación del Territorio de Galicia corresponde a los Planes Sectoriales de Incidencia Supramunicipal, entre cuyas finalidades no se incluye la opción por un determinado régimen retributivo. En relación con este motivo el Tribunal considera que no cabe declarar su nulidad cuando con una interpretación integradora, como es el caso, de la totalidad de la disposición se puede deducir su interpretación correcta y acorde con la legalidad. Por tanto, el Tribunal procede a la desestimación del segundo motivo alegado.
El tercero de los motivos en los que se fundamenta el recurso es el relativo a los artículos 3.3, 8, 10 y 12.3.3.4 en los aspectos en los que se habilita a la Consellería para la limitación de la potencia máxima que se tramitará en un período determinado, se establece un procedimiento de concurso para el caso de que las solicitudes excedan la convocada o se postulen varios proyectos sobre un mismo espacio físico, resultan inválidas según los actores por vulnerar el artículo 38CE, además de vulnerar principios básicos contenidos en la legislación estatal en relación con la actividad de producción de energía eléctrica. A este respecto el Tribunal considera que la previsión conforme a la cual la Consellería publicará la previsión de potencia máxima que se tramitará durante un período de tiempo, no puede aceptarse como conculcadora de la liberalización de la producción eléctrica. Asimismo, considera el órgano judicial que la previsión de un régimen concesional no desvirtúa el sistema autorizatorio, en cuanto se ha previsto previamente un número limitado de autorizaciones disponibles o cuando es motivado por la escasez de recursos naturales; ambos casos exigen un procedimiento de preselección de solicitudes. En definitiva, el tercero de los motivos en los que se fundamenta el recurso decae.
El cuarto de los motivos se refiere a la invalidez del Decreto fundamentada en la falta de Evaluación Ambiental Estratégica, exigible con arreglo a la Ley 9/2006. Ante ello, el Tribunal considera que el actor no se ha percatado de que en el Decreto únicamente se establece el marco, no traza estrategias, directrices y propuestas; además, de que el Decreto se publica con el marco de un Plan Sectorial Eólico de Galicia que ya fue sometido a evaluación ambiental. Por lo tanto, igualmente, se procede a la desestimación del recurso.
Como quinto motivo, se recoge la denuncia relativa a la desproporción de la fórmula de la acreditación de la solvencia económica a través de la presentación de documentación acreditativa de poseer fondos propios equivalentes al veinte por ciento de la inversión. Una desproporción que, a juicio del Tribunal, queda huérfana y por lo tanto procede su desestimación. Desestimación que también es estimada por el Tribunal en lo que se refiere a la impugnación de los compromisos adicionales previstos en el artículo 9.2 y su valoración, contenida en el artículo 10.2 en el que se especifica que en ningún caso podrían suponer el treinta por ciento de la valoración. Desestimación que también afecta al séptimo de los motivos que se refiere a la impugnación del adverbio particularmente contenido en el artículo 9.1.5.a).
El sexto de los motivos se refiere a la impugnación de la previsión contenida en el artículo 6 de la prohibición de instalación de parques eólicos en espacios naturales protegidos. Si bien dicha previsión encuentra cobertura, según el Tribunal, en la propia Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, por cuanto permite establecer a las Comunidades Autónomas medidas de conservación necesarias, entre las que habrá de incluirse la contenida en el Decreto impugnado; luego, aunque en el momento de la aprobación del Decreto se existía dicha cobertura, la misma ha quedado rellenada con la aprobación de la Ley de 2007.
El noveno lugar, la parte actora impugna las exigencias contenidas en el los apartados 2 y 3 del artículo 13.1 al entender que vulnera la legislación estatal y por el establecimiento de plazos claramente insuficientes en relación con los procedimientos afectados en la misma, por cuanto, los citados apartados, imponen acreditar el punto de interconexión con la instalación en un plazo de tres meses. A este respecto el Tribunal argumenta, como razonamiento de la desestimación de este motivo de impugnación, que el reglamento impugnado establece el marco en el que va a desarrollarse todo el proceso para culminar en la puesta en servicio de un parque eólico, por lo que ninguno de los participantes en el proceso puede desconocer las sucesivas fases y nada impide que vaya adelantando la justificación del cumplimiento de los requisitos que le van a ser impuestos en las mismas, por lo que podrá anticipar los estudios al anuncio de la publicación de la convocatoria.
En décimo lugar, la parte actora argumenta la invalidez del artículo 18 del decreto que exige la presentación de una relación de los acuerdos alcanzados con los propietarios afectados por el parque o la justificación de la imposibilidad de alcanzaros, entendiendo que la disposición excede las competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia expropiatoria al no limitarse a la declaración de utilidad pública y adentrarse en el terreno de la necesidad de ocupación. Sin embargo, el Tribunal desestima, también, este motivo dado que no se trata de incidir sobre la utilidad pública, no incide sobre la causa de la expropiación sino sobre un aspecto del procedimiento que, por una parte, afecta a las garantías de los expropiados, incide en el ejercicio de la potestad expropiatoria de la administración pública actuante y además puede tener consecuencias ulteriores en el caso de que llegasen a ocuparse bienes o derechos distintos de los contenidos en la relación. Con lo que siendo la competencia material para la autorización de los parques autonómica ninguna competencia estatal se invade con semejante previsión.
A continuación el recurrente considera que el artículo 23.1 al imponer que el plazo de 12 meses para solicitar la puesta en servicio se cuente desde la aprobación del proyecto sectorial en lugar de la fecha de ocupación de los terrenos incurre en arbitrariedad, porque para esto último será necesario el ejercicio de la potestad expropiatoria por parte de la administración y por ello la ejecución del parque dependerá de la voluntad de la administración. Arbitrariedad no existente para el Tribunal, dado que en cualquier caso sólo la aprobación del proyecto sectorial, con independencia de la disponibilidad de los terrenos, permitirán al autorizado el inicio de las obras por lo que el lógico, según el Tribunal, que el reglamento atienda a esa fecha. Asimismo, porque el actor parte de un doble presupuesto, por un lado el del ejercicio de la potestad expropiatoria, cuando en realidad ello dependerá de la cantidad de acuerdos que la promotora del parque alcance con los propietarios de los terrenos afectados, así cuantos más acuerdos se alcancen menores y en menor número serán los terrenos a expropiar, y por otro, de que llegado el momento de la necesidad de dicha expropiación el actor entiende que la administración podría dilatar el procedimiento para determinar la caducidad de la autorización, lo que supone presumir un comportamiento perverso de la administración.
El recurrente también impugna la limitación de la transmisión de las autorizaciones impuestas en el artículo 30 del Decreto, en el sentido de que solo caben una vez que el parque resulte ejecutado en su totalidad y disponga del acta de puesta en marcha definitiva. Si bien esta impugnación no puede ser estimada, según declara el Tribunal, dado que dado que una vez asumida por la Comunidad la competencia material para la autorización de los parques eólicos, la misma puede imponer limitaciones, sin eliminarla, a la posibilidad de transmisión de autorizaciones.
Por último, la recurrente impugna las disposiciones de derecho transitorio en tres puntos, el primero, la consideración como limitativa de la potencia prevista en los Planes Eólicos Estratégicos, por lo que entiende que se está privando a las empresas de un derecho patrimonializado sin la correspondiente indemnización; segundo, la declaración de caducidad de los Planes Eólicos Empresariales sin trámite de audiencia; tercero, la falta de previsión de la imposibilidad de instalación de energía prevista por cualesquiera motivos impugnables a la administración y no solo por falta de planificación; y, cuarto, la consideración de las Áreas de Investigación y Reserva como Áreas de Desarrollo Eólico suponen una irregular modificación del Plan del Sector Eólico sin información pública, audiencia y evaluación ambiental. Ninguno de los cuatro argumentos serán estimados por el Tribunal. El cuarto de los motivos, dado que dicha equiparación es un mecanismo de transición ordenado entre opciones válidas que, por su generalización en materia de derecho intertemporal, debe reputarse neutra, continuista y perfectamente válida. El tercero dado que no puede exigirse a una disposición de derecho intertemporal de una disposición reglamentaria que agote casuísticamente todas las posibilidades. Y los dos primeros dado que no cabe exigir ulteriores trámites de audiencia la aplicación de un plazo de vigencia que opera automáticamente, además el trámite que se reclama carecería de virtualidad alguna porque habría de limitarse a la constatación de una circunstancia, como es el transcurso del tiempo, que no admite discusión y que opera en virtud de una condición que fue aceptada por el interesado con la notificación de la resolución de su Plan Eólico Empresarial.
Destacamos los siguientes extractos:
Respecto al primer motivo de impugnación; “(…) la St. Del T.C. 15/1989 de 26 de enero que sienta el criterio de que las Comunidades Autónomas gozan de competencias exclusivas cuando se trate de regular los procedimientos para la elaboración de sus propias normas de carácter general, por lo que solo cabría recurrir al derecho estatal en defecto de legislación autonómica, que era la situación existente al tiempo de la emisión del Dictamen del Concello Consultivo, pero al tiempo en el que se aprobó el Decreto recurrido la cuestión aparecía regulada por la Disposición Adicional 4 de la Ley 14/2006 de 28 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad autónoma de Galicia para el año 2007(…) la exigencia de la memoria económica financiera venía condicionada a que las iniciativas legislativas o propuestas normativas representaran un incremento del gasto público, por lo que excluida la concurrencia de esta condición (…) ha de concluirse que tal estudio o memoria no resultaba preceptivo(…)”.
En relación al cuarto motivo de impugnación: “La entidad recurrente alcanza aquella conclusión al equiparar el Decreto y la Orden que se dicte a su amparo a los planes y programas definidos en el Art.2 de la Ley 9/2006, pero olvida, sin duda interesadamente, que en el presente caso la administración no traza estrategias, directrices y propuestas para la satisfacción de necesidades sociales sino que se limita a establecer el marco para que sean las empresas, en un sector liberalizado, aunque sometido, como se dijo, a una previa selección de concurrencia competitiva, las que prevean su satisfacción a través de unas propuestas que (…) sí exigen, una vez preseleccionadas y con carácter previo a la autorización de instalación, la declaración de impacto ambiental, con arreglo a los Arts. 6 y 13.1.2 del Decreto impugnado. Pero además tampoco puede desconocerse que el Decreto se publica con el marco de un Plan Sectorial Eólico de Galicia aprobado el 5 de octubre de 1997 y modificado el 5 de diciembre de 2002 que, en su día, ya fue sometido a evaluación ambiental y cuya vigencia se conserva (…)”.
En cuanto al sexto de los motivos de impugnación, relativo a la prohibición de instalación de parques eólicos en los espacios naturales protegidos: “No obstante, la cobertura de la exclusión contenida en el Art. 6.2 del Decreto ha de buscarse en lo dispuesto en la Ley Estatal 42/2007 de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y la Biodiversidad, al permitir en su Art.45 (…) que las Comunidades Autónomas fijen las medidas reglamentarias, administrativas o contractuales, de conservación necesarias, entre las que ha de incluirse la exclusión contenida en el precepto impugnado, siendo su entrada en vigor prácticamente simultánea contra la aprobación del Decreto impugnado (…), por lo que, pese a que al tiempo de la aprobación del Decreto se producía una suerte de carencia de cobertura por anticipación a la normativa de cobertura, al tiempo en el que habría de desplegar sus efectos esa carencia venía suplida por la entrada en vigor de la Ley 42/2007”.
Respecto al noveno de los motivos de impugnación: “De conformidad con el Art. 13.1 del decreto 242/2007 en el plazo de los 3 meses siguientes a la notificación de la resolución de la admisión a trámite del proyecto o de su selección, habrá de presentarse la solicitud del parque que ha de venir acompañada, entre otros documentos y con arreglo al apartado 2, del estudio de impacto ambiental del área afectada por el proyecto de parque eólico. En relación con este aspecto aduce la recurrente que contraviene lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2008 que reproduce lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, vigente al tiempo de promulgación del Decreto impugnado (…)”. “ Al respecto ha de convenirse que (…) el Decreto impugnado se remite expresamente, aunque no en este artículo sino en el Art.14.7, a que la tramitación de la declaración de impacto ambiental seguirá el procedimiento previsto en el Decreto 442/1992 que, a su vez, fue declarado expresamente en vigor por la D.T.2ª de la Ley 1/1995 de Protección Ambiental de Galicia, por lo que ha de concluirse que la recurrente yerra sobre la normativa procedimental con la que ha de hacerse la comparativa para determinar lo razonable o no del plazo para la presentación de la documentación”.
En relación al motivo relativo a las competencias expropiatorias: “(…) No se trata aquí de la fijación de una causa expropiandi, que incumbe a quien ostente la competencia material sino de un procedimiento expropiatorio (…) Más allá de su competencia para regular la expropiación con carácter general, el legislador estatal ha de considerar los títulos competenciales sectoriales en juego, con los que deberá articularse. Por ello, cuando el sector de que se trate sea de la exclusiva competencia autonómica, las peculiaridades que merezcan las expropiaciones especiales sólo podrán ser establecidas, en su caso, con un marcado carácter principiar o mínimo y en cuanto sean expresión de las garantías procedimentales generales. En otros términos, a la regulación del procedimiento expropiatorio especial le es aplicable en buena medida la doctrina sobre el reparto competencial del procedimiento administrativo, esto es, que se trata de una competencia adjetiva que sigue a la competencial material o sustantiva, con respecto, claro está, de las normas generales atinentes al procedimiento expropiatorio general que al Estado le corresponde establecer y sin perjuicio también de que no se le pueda negar de raíz la posibilidad de fijar alguna norma especial en cuanto expresión o modulación de las normas procedimentales generales (…)”.
Comentario de la autora:
En otra nueva ocasión nos encontramos ante la impugnación por parte de una empresa dedicada a la energía eólica de la norma autonómica por la que se establece el régimen de aprovechamiento eólico. Concretamente se impugna un Decreto que no sólo en esta ocasión ha sido sometido a examen judicial, sino que el mismo también ha sido objeto de otro recurso que desembocaría en la Sentencia 21/2011 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de la misma fecha que la aquí vista. En cualquier caso, tanto en estos dos casos como en otros los motivos de impugnación coincidentes suelen ser los relativos a la falta de sometimiento de la disposición normativa a evaluación ambiental estratégica y a la ausencia de memoria económica del proyecto de la norma. Si bien es cierto, que en la Sentencia aquí vista los motivos en los que se fundamenta la impugnación del Decreto son mucho más variados.
