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Manuela Mora Ruiz 
El Tribunal Supremo se pronuncia, en esta Sentencia, sobre la legalidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007 en cuya virtud se asigna una cantidad de derechos de emisión a ciertas instalaciones de cogeneración asociadas a actividades industriales de la demandante ubicadas en la Comunidad Autónoma de Galicia, al amparo del los apartados b) y c) del Epígrafe 1 del Anexo de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.
En esencia, la entidad mercantil demandante plantea que la asignación de los referidos derechos efectuada en 2007 resulta cuantitativamente menor que la asignación inicial solicitada en diciembre de 2006, en el marco del Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2005-2007, cuestionando, pues, el criterio de asignación seguido por el Consejo de Ministros, que parece atenerse exclusivamente a las emisiones históricas de las instalaciones en cuestión, sin valorar que las mismas son instalaciones de cogeneración, a las que les son aplicables reglas específicas de asignación por su vinculación a determinados objetivos de la Política Comunitaria en materia de energía y de fomento de medidas de ahorro y eficiencia energética. Específicamente, la demandante plantea que no se han tenido en cuenta las medidas de fomento de cogeneración por la normativa referida en la Sentencia y que se ha vulnerado el art. 17.1.c) y 17.2.d) de la Ley 1/2005, en la medida en que, de conformidad con el apartado 4.A.b) Plan Nacional de Asignación de Emisiones 2008-2012, “al incremento de las emisiones producidas por el uso de la cogeneración para producir electricidad se les asigna también el 100% de las emisiones previstas” (F.J. 4 in fine). También cuestiona la recurrente la legalidad de la aplicación de la metodología prevista en el apartado 5.D.a) del Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2008-2012 para las instalaciones del referido apartado c) Epígrafe 1 del Anexo de la Ley 1/2005, en la medida en que sólo se han valorado para la asignación final de derechos de emisión las emisiones históricas sin tener en cuenta los períodos en los que la instalación de cogeneración recurrió, de manera experimental, a materias primas que no emitían CO2 a la atmósfera (F.J.5).
Ante la petición de anulación del Acuerdo de Ministros por el que se lleva a cabo la asignación de derechos de emisión a favor de las instalaciones de cogeneración consideradas, la Sala realiza un magnífico recorrido de la normativa surgida en materia de comercio de emisiones de gases de efecto invernadero, desde las instancias Internacionales a la normativa aprobada en nuestro país, y, por tanto, desde el Protocolo de Kioto, al propio Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2008-2012, aprobado por el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, pasando por las Directivas Comunitarias que, en el marco del Sexto Programa de Acción Comunitaria en Medio Ambiente han regulado la puesta en marcha del mercado de emisiones en el ámbito de la Unión, con el claro objetivo de conseguir una reducción en las emisiones de los gases de efecto invernadero (F.J.2). A ello, deben sumarse las consideraciones de la Sala sobre la reglamentación más reciente relativa a las instalaciones de cogeneración y la producción de energía en régimen especial, poniendo de manifiesto la estrecha relación entre el objetivo de las reducciones y el fomento de la producción de energía a partir de instalaciones de cogeneración, en el sentido de que el primero representa un objetivo que puede limitar las exigencias del fomento de la energía obtenida a partir de las referidas instalaciones.
En este sentido, el Tribunal concluye, haciéndose eco de Sentencias anteriores, que la posibilidad de que el sector de cogeneración pueda beneficiarse de una asignación del cien por cien de las emisiones estimadas necesarias para la producción no implica “que a cada instalación de cogeneración se le deban asignar derechos equivalentes a la totalidad de sus emisiones” (F.J.4). Antes al contrario, la legalidad del Acuerdo discutido no plantea duda alguna, en la medida en que se ajusta a la metodología prevista en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012, teniendo en cuenta que, en última instancia, dicho Plan había operado una reducción de las emisiones que podían asignarse al sector en cuestión y que, en consecuencia, ello iba a provocar un prorrateo a la baja de la asignación concreta de las emisiones, para que coincidiera con las previsiones del Plan (Fs. Js. 4 y 5, in fine).
El Tribunal pone el acento, así, en las exigencias de la lucha del cambio climático y, en particular, en el funcionamiento del mercado de emisiones ante asignaciones gratuitas de las mismas, sobre la base del historial de emisiones más representativas de las instalaciones de cogeneración, entendiendo que lo ambiental debe primar sobre otras exigencias económicas o industriales como las que representa el fomento de la producción de energía a través de la cogeneración.
Destacamos los siguientes extractos:
“Sin embargo, la consecución de los mencionados compromisos, se articula a través de los denominados Planes Nacionales de Asignación, con cuya aplicación se lleva a cabo las asignaciones individuales como las que aquí nos ocupan. En consecuencia, la citada normativa, tanto europea como interna española, tendente a la mejora de la producción de energía eléctrica en los términos de eficiencia …debe de tomar en consideración los señalados compromisos medioambientales que el Protocolo implica, pero sin que tales planteamientos de eficiencia energética deban implicar –necesariamente-en el ámbito medioambiental la obtención gratuita total de las asignaciones de emisión de gases de efecto invernadero solicitadas, ya que, la concreción de estas, ha de venir modulada y mediatizada por las reglas que se contienen en la normativa medioambiental y en los correspondientes Planes de Asignación” (F.J.4).
“…las legítimas razones de carácter económico que pueden avalar el fomento de determinadas energías ha de obtenerse mediante otros instrumentos diferentes a los ahora enjuiciados que tienen una finalidad y alcance muy concretos y específicos” (F.J. 5 in fine).
Comentario de la Autora:
La Sentencia referida puede considerarse, a nuestro juicio, un referente fundamental en cuanto a la efectiva aplicación y puesta en marcha del comercio de emisiones de gases de efecto invernadero y al innegable valor ambiental de este dispositivo en relación con el objetivo más amplio de lucha contra el cambio climático, pero, a la vez, tiene el interés de evidenciar las dificultades de su funcionamiento.
Así, en primer lugar, debe ponerse en cuestión la idoneidad de la asignación gratuita de derechos de emisión a las actividades del anexo de la Ley, aun cuando el objetivo de esta fórmula fuera garantizar o conseguir el máximo de participación en el mercado de derechos de emisión. De hecho, es uno de los aspectos que ha modificado la Ley 13/2010, de 5 de julio, en cuya virtud el sistema actual de asignación de derechos es la subasta (art. 14 Ley 1/2005, de 9 de marzo), sin tener en cuenta, pues, el historial de emisiones de las actividades a las que se le aplica la Ley 1/2005, (aunque el art. 16 de la norma haya previsto la posibilidad de asignación gratuita de derechos de emisión de manera transitoria, para las instalaciones de sectores o subsectores expuestos a un riesgo significativo de fuga de carbono).
En segundo término, la estrategia de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero debe ir asociada al fomento de la producción de energía a través de fuentes distintas a los combustibles fósiles, y a la eficiencia energética; sin embargo, como pone de manifiesto el Tribunal, no siempre un objetivo y otro parecen estar en sintonía, planteando, entonces, cuál es la fórmula idónea para garantizar los objetivos ambientales. En todo caso, y ello es lo que queremos destacar, la política energética (especialmente en el marco de la Unión Europea) no puede articularse al margen de las exigencias de la reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, y este es el giro que, de hecho, impone el nuevo art. 194 Tratado de la Unión Europea.
