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Los ordenamientos configuran la protección de los acreedores de una sociedad a través distintos instrumentos de carácter jurídico-privado, que en unos casos tienen carácter societario y, en otros, concursal.
Cuando la insolvencia afecta a una sociedad extranjera, calificar una regla de protección como societaria o concursal implica que entre en juego un ordenamiento jurídico u otro y que dicha regla sea aplicada o no por el juez del concurso. La regla que obliga a los administradores a instar la declaración de concurso y que les hace responder por no hacerlo ha planteado dudas de calificación en algunos Estados europeos. Sin embargo, desde el punto de vista comunitario, la calificación de esta regla realizada desde los parámetros propios del concurso internacional, no ofrece dudas: por su finalidad, es de naturaleza concursal. Esta función concursal es también evidente en los ordenamientos estatales: su propósito es dar respuesta a los problemas que plantea el oportunismo en el que pueden incurrir los administradores desde que una sociedad es insolvente.
La calificación propuesta es compatible con la jurisprudencia más reciente en materia de establecimiento de sociedades, pues es la opción querida por el propio legislador comunitario al adoptar el Reglamento 1346/2000, de 29 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia y que satisface el test de compatibilidad comunitario exigido por el TJCE, aunque sujeta a los administradores de una sociedad extranjera a reglas de responsabilidad distintas de las previstas en la lex societatis.
