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, Josep Aguiló Regla (codir. tes.) , Isabel Lifante Vidal (secret.) , Rodolfo Arango (voc.) El desarrollo de la investigación parte de una descripción analítica de la jurisprudencia. En lugar de una aproximación dogmática, se realizó un estudio a partir de las estructuras argumentativas, que darían claves a elementos que merecieran análisis y diálogo con la teoría del derecho. Así, se identifican tópicos teóricos y se examina su tratamiento práctico, para luego darles una mirada teórica y, finalmente, confrontar las tesis de los autores considerados. Este análisis se realizó mediante niveles de abstracción, que permitieran una continuidad desde la praxis hasta la teoría.
En el plano práctico se identificaron seis problemas, que se recogieron en torno a dos puntos distintos. El primero, relacionado con la ratione materiæ. La definición de qué es salud comporta no pocos desafíos. En la jurisprudencia examinada se observa el paso de una concepción limitada (salud como ausencia de enfermedad y posibilidad de recuperación) hacia una ampliada (salud como bienestar). Dicho paso implica enormes desafíos.
Ante la indeterminación legislativa, cabe preguntarse cómo se justifica el cambio de tratamiento. La respuesta está en la introducción del concepto de dignidad humana, que encuentra referentes normativos en el derecho internacional. Ello, no obstante, no está libre de problemas teóricos, pues el concepto mismo de dignidad humana está inmersa en un amplio debate. La solución se halla en la traída de elementos extrajurídicos, en particular morales, al debate. Así, serán posturas éticas aquellas que permiten una redefinición del contenido de la salud. Es decir, la pregunta de qué es justo, dará una respuesta a este punto.
Ello se encadena con el siguiente punto, relacionado con la protección de los contenidos prestacionales de los derechos. En lugar de ser una limitante absoluta (como se derivaría de ciertas posturas ideológicas) se observa que el juez introduce la distinción entre abstención y prestación, no para dividir entre derechos de primera y segunda generación, sino para identificar ámbitos prestacionales y de abstención dentro de todos los derechos.
Esto le permite asumir una postura diferencial frente a las omisiones del legislador o del ejecutivo, según la intensidad del componente prestacional o abstencional dentro del derecho en cuestión y, de esta manera, superar las objeciones sobre la imposibilidad de que el juez entre a proteger derechos económicos, sociales y culturales. Así, tanto ante los límites excesivos (violación de deberes de abstención) como ante omisiones excesivas (violación del deber de prestación) es posible una intervención judicial diferencial, si se compara frente a limitaciones u omisiones menos intensas respecto del goce del derecho.
Lo anterior permite identificar algunos principios que guían el tratamiento judicial de estos elementos prestacionales y de abstención. En primer lugar, el factor cultural se torna relevante, pues se convierte en un criterio para determinar si la limitación, o la omisión, resulta excesiva. Así, frente a la diversidad cultural (mundo occidental frente al indígena), la negación de dicha diversidad se torna en un límite inadmisible (desproporcionado), mientras que tratándose de concepciones sobre el tratamiento de la enfermedad dentro de la propia cultura occidental, admite tratamientos menos estrictos, ampliándose el margen de acción legislativa. Claramente la concepción de la dignidad humana juega un papel central, pues entendido como definición de cómo vivir bien, las restricciones o los condicionamientos culturales tienen un mayor peso que las opciones individuales.
En segundo lugar la amplitud de la expectativa de prestación es dependiente de elementos extrajurídicos. El paso de entender la salud como ausencia de enfermedad a la salud como un estado de bienestar, incide en el criterio para identificar una prestación como obligatoria. No será más aquello que es simplemente útil (para enfrentar la enfermedad), sino aquello necesario (para garantizar una condición de bienestar). A partir de ello, se advierte un juicio jurídico, no sobre la preferencia o bondad de una determinada postura ética (que se refleja en la distribución de beneficios), sino sobre su aptitud para identificar y cubrir aquellos requerimientos no sólo útiles, sino también necesarios para garantizar el goce del derecho. Es decir, su aptitud para permitir la realización del mandato normativo. Una suerte de eficacia intranormativa.
Como nota particular y directamente relacionada con el punto anterior, se encuentra la adopción de órdenes estructurales, mediante las cuales el juez se enfrenta a las omisiones sistémicas en materia de protección de los derechos -no sólo frente a prestaciones, sino también ante incumplimiento de deberes de abstención-. El deber moral que soporta un deber jurídico de acción, se torna en razón para justificar una fuerte restricción al principio de separación de poderes. El juez, ante la advertencia de que las omisiones sistémicas son expresión jurídica de graves exclusiones políticas y, en la misma línea, de un marcado déficit democrático, asume una función de dirección de procesos de gestión de la cosa pública, dirigidos a lograr la satisfacción de los derechos. Ahora, cabe advertir que el juez no suple al legislador o a la administración, sino que se limita a encauzar su actuación, en pos de lograr el goce de los derechos.
En el plano teórico estas observaciones se traducen en no pocos asuntos. Se consideraron varios tópicos, destacándose algunos. De una parte, que la actuación judicial termina por abrazar la idea de que el sistema jurídico se compone tanto de reglas como de principios. No de otra manera se podrían explicar los tratamientos diferenciales y su sujeción a las posibilidades fácticas y normativas. Por otra, que la estructura de justificación, en consonancia con lo anterior, se organiza en torno al principio de coherencia. Dicho principio no es tratado como expresión del principio de no contradicción, sino de manera más compleja, a fin de que las razones aducidas se inserten dentro de una red de significados, que se soportan mutuamente. Dicho principio, por otra parte, es expresión operativa del peso que tiene la dignidad humana dentro de la jurisprudencia y cómo ella se apoya en una concepción de legitimidad material, ligada a elementos morales extrajurídicos, que se traduce en una concepción compleja de la validez material.
En efecto, la validez material no se limita a la conformidad del orden infraconstitucional con los mandatos normativos superiores, sino que comportan tanto una dimensión valorativa, como una práctica. En la primera dimensión, se demanda la mejor solución posible, no cualquiera y, en la práctica, la introducción de una idea de "realizabilidad" de la respuesta normativa al problema planteado. Ello se advierte en la construcción de una suerte de derecho a la planeación, entendida como un proyecto serio (es decir, que puede realizarse y tener éxito) dirigido a lograr la satisfacción del derecho. Así, la invalidez de las actuaciones estatales no sólo se explica por la infracción de los mandatos superiores sino también, por el hecho de que las decisiones se queden en el plano simbólico. De esta manera, por otra parte, es posible resolver las dificultades teóricas sobre el tratamiento de las normas de fin.
Con ello, la idea de una pretensión de corrección no sólo se asienta sobre el rechazo a lo extremadamente injusto, sino también sobre aquello irrealizable. Esto último, termina por afectar la idea misma de la democracia dentro de una democracia constitucional. Más que un elemento político, que es un dato (fuente de legitimidad) para el orden normativo, es un ingrediente que si no es tomado en serio, termina por minar la validez de las normas individualmente consideradas. El déficit democrático, entendido como exclusión política (que se expresa por la no inclusión de necesidades e intereses apremiantes o su negación práctica), lejos de ser un insalvable obstáculo para el sistema jurídico, se convierte en un elemento a tomar en cuenta a la hora de validar la solución normativa.
Las teorías imperantes (Ferraoli y Alexy) no dan cuenta de esta dimensión. No sólo por la exclusión de los principios (en el caso de Ferrajoli) o por las constricciones conceptuales en torno al manejo de los principios (caso de Alexy), sino porque tales teorías se apoyan en una ideología particular (liberalismo), que, por una parte, excluye del debate jurídico a la democracia y, por otra, privilegia la libertad (en sentido negativo, en la terminología de Isaías Berlin), por encima de la dignidad humana.
Conclusiones.
Primero, que la praxis judicial del tribunal constitucional analizado, se apoya en el reconocimiento de los principios y no sólo las reglas, como elementos estructurales del orden jurídico.
Segundo, que el tratamiento de los principios se realiza incorporando, en mayor o menor medida, elementos extrajurídicos, en particular, de contenido ético.
Tercero, que la coherencia (entendida de manera compleja y no como expresión o sinónimo del principio de no contradicción) se convierte en la clave justificatoria de la actividad judicial analizada.
Cuarto, que la pretensión de corrección no se limita a la consistencia valorativa, sino que además abarca una dimensión práctica, expresada en la realizabilidad de los planes y comporta el deber de adoptar unos que sean serios (es decir, que sean compatibles con el orden superior y que conduzcan a la solución de la cuestión hacia la cual se dirigen).
Finalmente, quinto, que la dimensión democrática se reintroduce dentro del debate jurídico, no para cuestionar a la democracia como principio legitimante, sino para cuestionar la validez del resultado normativo producto de las deficiencias democráticas. Así, el papel del juez en la democracia constitucional, no se limita a consolidar el elemento constitucional, sino también el democrático.
