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, José María Gimeno Feliú (dir. tes.) , Rafael Fernández Acevedo (secret.) , Javier Miranzo Díaz (voc.) La contratación pública como cualquier proceso necesita de sistemas de prevención, seguimiento y control. A lo largo todas sus fases, diseño inicial, selección, adjudicación y prestación final, aparecen multitud de riesgos derivados de la complejidad de todo el ciclo de vida de la contratación. A lo que debemos unir, la concurrencia de partes interesadas con objetivos a veces yuxtapuestos, los poderes adjudicadores, operadores económicos y usuarios finales.
Los años de investigación de la tesis y la experiencia profesional acumulada de más de quince años como letrada de la Administración Autonómica, y después como responsable de la asesoría jurídica de un órgano de control externo autonómico, han evidenciado que el control de la ejecución de los contratos de los poderes adjudicadores es la asignatura pendiente en la práctica de la contratación pública, y no sólo en España, sino en el ámbito comunitario y también mundial.
La ejecución de los contratos públicos es una fase nuclear en el proceso de contratación pues con ella se logra la satisfacción de las necesidades públicas que justificó la existencia misma del contrato; y, sin embargo, la experiencia nos dice que no existe una cultura de cumplimento y de autocontrol de los riesgos durante la ejecución del contrato, o al menos no en la medida necesaria. Una ejecución incorrecta, una verificación y control parcial o deficiente pone en cuestión principios y objetivos como la eficiencia del gasto público, la transparencia, la integridad, la igualdad de trato y la buena administración, entre otros.
En el caso concreto de España, en la contratación pública existe, por ejemplo, un cambio de perfil profesional de las personas que se ocupan de la fase de ejecución, respecto a las personas que se ocuparon de la licitación y adjudicación. Mientras estas fases transcurren por un sendero formal jurídico, controlado por los Servicios Jurídicos y por la Intervención, una vez formalizado el contrato, a veces no se sabe muy bien por donde discurre el contrato puesto que el perfil profesional del responsable de la ejecución, en muchas ocasiones, carece de formación jurídica, o de suficientes medios personales y materiales para poder realizar un seguimiento material en tiempo real de lo que se está ejecutando.
El escenario de hipótesis expuesto en esta investigación, no puede resultar indiferente para quienes gestionan, supervisan o controlan la contratación pública, por lo que me ha parecido oportuno reflexionar sobre los puntos críticos de nuestra legislación de contratos públicos, que, pese a su extensión y detalle, ha fracasado en el objetivo de implementar la prevención de riesgos, en la gestión contractual del día a día de los poderes adjudicadores, y de forma particular, en la fase de ejecución. Pese a la regulación novedosa de la LCSP en relación con los planes de compliance- ex art 64 de la LCSP- y de la extensión de los artículos dedicados a la ejecución contractual, no se ha plasmado esa mejora en la práctica de la gestión, muchas veces relegada a los pliegos de cada contrato o a las buenas prácticas en esta materia que dependen de la voluntariedad del órgano de contratación.
Sabemos que el nuevo rol de la figura del responsable del contrato es una de las grandes novedades que introduce la LCSP, que, aunque con escaso despliegue de sus facultades, debiera asegurar una correcta supervisión, control y coordinación entre el personal promotor del contrato y el personal que asistente al órgano de contratación con el fin de garantizar el cumplimiento y responsabilizar a quien corresponda de su incumplimiento. Todo ello, con el fin de asegurar una buena gestión de los fondos públicos.
Resulta esencial que los múltiples y variados órganos de contratación existentes en España, velen cada uno por el mantenimiento de la fase de ejecución de los términos en los que se acordó la adjudicación de un contrato. Para ello, es fundamental que se garantice en el expediente el cumplimiento de las condiciones que rigieron la contratación, y que en el caso de que se aprueben modificaciones contractuales, así como cesiones, subcontrataciones o incumplimientos, resulte posible conocer estas circunstancias a través, primero, de la transparencia material de las mismas en el perfil alojado en la PLACSP para garantizar, en segundo lugar, una verificación de los resultados y del cumplimiento de la ejecución. Así, para facilitar esta tarea de supervisión en esta investigación se defiende la hipótesis de que la aprobación de planes de compliance en el ámbito sectorial de la contratación pública, se convierten en una herramienta esencial para ayudar a los poderes adjudicadores a disminuir la comisión de anomalías administrativas, fraudes o actos de corrupción en general, y de forma específica, en la ejecución de los contratos, al identificarse esta fase como la más desprovista de supervisión y control.
Por otra parte, el control preventivo de riesgos ad intra (autocontrol) realizado por los órganos responsables de contratar se presenta como una exigencia necesaria para vigilar la correcta ejecución, asegurar la eficiencia del gasto público y garantizar la igualdad de trato de los licitadores que participaron en el proceso. Si no se comprueba que el contratista cumplió con las condiciones de su oferta-los plazos, las mejoras, la adscripción de medios personales- y que se respetaron las condiciones especiales de ejecución previstas en los pliegos, se discrimina de facto a aquellos licitadores que presentaron su oferta ajustada a las exigencias de los pliegos y se afectaría también la calidad de las prestaciones contratadas.
No abundan en España investigaciones dedicadas a la temática que se plantea. En el sentido de no sólo detectar los problemas recurrentes que se producen en la ejecución de los contratos- que son muchos- sino de buscar fórmulas para resolverlos, desde el enfoque preventivo de riesgos, del control y de la supervisión (interna y externa), sin perder de vista la concepción transversal de la integridad en todas las actividades de la gestión pública, aunque en esta tesis se ha focalizado la disertación y la hipótesis de la investigación en la ejecución de los contratos públicos.
Durante la realización del estudio se ha podido comprobar que cualquier marco de integridad pública que se diseñe contra las malas prácticas y/o corrupción en la contratación pública, además de contener todos componentes necesarios de infraestructura ética- como los códigos éticos, canales de denuncias, supervisión y seguimiento- debe basarse para que tenga éxito en un enfoque preventivo de gestión de riesgos que pivote sobre el principio de integridad como pilar nuclear para desplegar las funciones, que permitan dar cumplimento al interés general de cada institución pública.
De hecho, una estrategia eficaz de contratación pública tiene que contar con instrumentos adecuados para prevenir, detectar, reprimir y sancionar las irregularidades, fraude y la corrupción. De ahí que como veremos en esta tesis, resulta necesario importar los sistemas de compliance, originarios del sector privado, al sector público y a los órganos de contratación, en particular, adaptándolo a las características y fines que está llamada a cumplir.
Desde otra óptica más global, las circunstancias económicas, geopolíticas y sociales vividas durante los últimos años han tenido impacto en el desarrollo de la investigación; y por ese motivo, se ha decidido ampliar el alcance del estudio al análisis sucinto de ciertas cuestiones previas que han afectado al nudo material de la investigación, que es la ejecución de los contratos públicos. De este modo, no debemos perder de vista la influencia que ha tenido la crisis sanitaria causada por la pandemia mundial de la COVID 19, la recuperación de la misma y el contexto geopolítico mundial actual en la contratación pública, que ha vivido desde el año 2019 una profunda transición y adaptación a las nuevas circunstancias.
La mitigación de la pandemia sanitaria ha ido reduciendo la compra de material sanitario y el uso de los contratos de emergencia tras el pico de primavera de 2020. Al mismo tiempo, la irrupción de los fondos europeos de Next Generation EU ha condicionado expectativas, planes y prácticas en todos los ámbitos de la compra pública. Si esto no fuera suficiente, la crisis energética ocasionada por la confrontación geopolítica mundial, focalizada en Europa en con la invasión de Rusia a Ucrania, ha supuesto un incremento de precios sin retorno que comenzó a lo largo de la segunda mitad del año 2022 que ha supuesto una dificultad añadida a la hora de contratar proveedores externos.
En clave positiva, la contratación pública está viviendo un apasionante momento de cambios disruptivos que se traducen en una mayor innovación, mejor transparencia, más acceso a datos abiertos para compartir, nuevas oportunidades tecnológicas- como el uso de la inteligencia artificial generativa y la automatización de procesos- que cooperan todas ellas con la gestión preventiva de riegos, el control y la supervisión de la fase de ejecución de los contratos.
A pesar de que se extralimita del alcance de esta tesis, es significativo incidir en que en un futurible próximo queda un camino prometedor de investigación por descubrir en el binomio de control preventivo y el uso de herramientas de inteligencia artificial en el sector de la contratación pública; ya que hasta el momento hay pocas investigaciones en el ámbito de las ciencias sociales y jurídicas sobre el desarrollo de técnicas y algoritmos de inteligencia artificial o de otra índole que mejoren la gestión, y por ende, el control de la contratación pública y de la ejecución.
Por lo expuesto, en el apartado de cuestiones previas se hace un análisis somero del impacto que ha tenido la pandemia mundial causada por la COVID-19 en las adquisiciones públicas. Durante la crisis sanitaria aumentó exponencialmente la probabilidad de ocurrencia y el impacto de los riesgos en la contratación pública, y de forma particular, en la fase de ejecución de los contratos y en su supervisión , haciendo hincapié en el aumento de la comisión de irregularidades, sobrecostes, fraudes y/o corrupción.
Unido a lo anterior, España junto con el resto de los Estados Miembros tienen por delante una misión complicada en la nueva era post pandemia con la ingente cantidad de dinero que se movilizará de los Fondos Europeos de recuperación. El reto más importante de su historia reciente. Es el primer país más beneficiado por los fondos (después Italia) que va a poner Europa sobre la mesa para la reconstrucción de la crisis provocada por la pandemia y la transformación de su economía en los próximos seis años.
En este nuevo contexto tras la crisis sanitaria y social, la aprobación de planes de gestión de riegos (planes de medidas antifraude) se presentan como un elemento clave de transformación en el control y supervisión de la fase de ejecución de los contratos públicos. En esta situación, si bien es necesario reducir la burocracia en la administración y flexibilizar los mecanismos de control en los procedimientos administrativos para captar los nuevos Fondos europeos de recuperación , no es menos cierto, que dicha flexibilización no puede ser un pretexto para suavizar la plena aplicación de los principios de transparencia y de integridad institucional en la contratación pública. La urgencia derivada de la excepcionalidad exige más y mejor transparencia, con verdadera rendición de cuentas, pero no por obligación, sino por convicción de que en ello está la esencia del correcto uso del poder. Por ello el legítimo objetivo de simplificar la actuación administrativa no puede significar, ni justificar, la reducción de controles efectivos
