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, Mercedes Soto Moya (secret.) , José-Francisco Jiménez-Díaz (voc.) En resumen, la realidad de los desplazados internos o transnacionales por catástrofes naturales o provocadas por el ser humano continúa siendo una realidad completamente "invisibilizada" especialmente, en el caso de los que se vienen denominando "refugiados climáticos" concepto político y no jurídico pues, como veremos, es muy difícil otorgarles protección internacional dentro del sistema de asilo y refugio al cual no pertenecen. En la actualidad, muchos autores y periodistas que retratan la realidad de la migración continúan utilizando el término "refugiados climáticos", a pesar de obviar la realidad jurídica que restringe el derecho al asilo. Por cierto, desde los aportes de la doctrina se debe citar al desastre como un fenómeno social, no sólo ambiental. Esta es la nueva epistemología sobre el desastre que necesita apremiantemente del derecho actual un pronunciamiento sobre la protección jurídica a los migrantes climáticos que no pueden regresar a sus domicilios de origen o última residencia legal.
En efecto, la expresión "refugiados climáticos" no es un término aceptado ni pacífico. Existe distinta terminología para denominar a los migrantes forzosos por causas climáticas, a saber, refugiados del agua, refugiados del clima, refugiados de desastres, refugiados ambientales, migración ambiental, migración relacionada con el clima, etc. Todos estos apelativos son sólo algunos de los términos que aparecen en la bibliografía sobre el cambio climático en la migración internacional. Hasta hoy, no existe una lectura uniforme, ni siquiera existe una definición jurídica reconocida internacionalmente a modo de tratado o convención internacional. A efectos de esta investigación, consideramos pertinente el uso del término migrantes ambientales o por causas relacionadas con el cambio climático porque jurídicamente, desde el derecho rígido de Ginebra no existe el "refugio climático", como se expone en esta tesis.
En este contexto jurídico, surge la cuestión de si un desplazado o migrante climático está legitimado per se para solicitar a su favor las prestaciones jurídicas condicionadas por el artículo 1 de la Convención de Ginebra sobre el derecho a buscar asilo o protección internacional.
¿Una interpretación conjunta del artículo 1 de la Convención del Estatuto de los Refugiados firmada en Ginebra de 1951 y de los principios supranacionales del Derecho Internacional Público (principio de no devolución) podría abrir la puerta a la admisibilidad de solicitudes de asilo por desastres naturales o provocados por el ser humano? Es necesario indicar que el derecho humano al asilo se encuentra estrictamente sancionado en la mencionada Convención de Ginebra relativa a la condición jurídica de refugiado. La Convención conceptúa y delimita el término refugiado y su aplicación. En efecto, define al refugiado en su artículo 1. En otras palabras, se establecen taxativamente los supuestos que legitiman la solicitud de asilo a cualquier persona que, por temor justificado de ser perseguida por su raza, religión, ciudadanía, pertenencia social o política, se encuentra fuera del Estado del que posee ciudadanía y no puede o no quiere por tal temor pedir la protección de este. Desde esta definición cerrada, la legitimidad de solicitar el asilo como mecanismo de protección por parte de un migrante o desplazado por motivos de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, podría a simple vista parecer un motivo de rechazo o desestimación. En síntesis, los motivos de desastre o calamidad ambiental no se encuentran enlistados en el mencionado artículo 1 de la Convención de Ginebra sobre refugiados.
Con respecto al contexto histórico del cambio climático, según la evidencia científica de los IPCC y la literatura ambiental sobre la influencia directa del hombre en el sistema climático (factor reconocido en el objetivo final de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático), se concluye que el cambio climático es un fenómeno ambiental coadyuvante de desigualdad y migración forzada, particularmente de la región del sur global en vías de desarrollo.
Por lo que se refiere a la vulnerabilidad climática como nuevo indicador en la migración humana, el Informe Mundial sobre Desastres de la IFRC, indica que el número de personas afectadas por desastres está aumentando constantemente y alcanzó un promedio anual de 18 millones a finales de siglo. Los países en desarrollo lidian hasta con el 98% de las víctimas de los desastres. Según el informe emitido por las Naciones Unidas sobre los Objetivos de Desarrollo Sostenible, las crisis en cascada e interrelacionadas están poniendo en grave peligro la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, el PNUD ha constantemente destacado que las personas social y geográficamente desfavorecidas que están expuestas a situaciones persistentes de desigualdad basada en su género, raza, etnicidad y capacidades físicas sufren particularmente la amenaza del cambio climático y los riesgos relacionados con el clima. En particular, ONU hábitat ha estimado que, las mujeres y niñas son 14 veces más propensas a morir durante un desastre ambiental que los hombres, debido a las diferencias de género y a las desigualdades existentes relacionadas con sus derechos sociales y económicos. Los fenómenos meteorológicos extremos a menudo crean condiciones propicias para los brotes de enfermedades infecciosas; las fuertes lluvias producen zonas de reproducción de insectos y contaminan las fuentes de agua limpia, mientras que las sequías causan esporas de hongos y provocan incendios. Las mujeres, especialmente las embarazadas, son altamente vulnerables a las enfermedades transmitidas por el agua y a eventos térmicos extremos. Es innegable la existencia de una vulnerabilidad específica de niñas y mujeres con respecto a la mortalidad por desastres naturales y sus secuelas. Las grandes calamidades ambientales provocan impactos más graves en la esperanza de vida de las mujeres, además cuanto más bajo es el nivel socioeconómico de la mujer, más fuerte es este efecto sobre la brecha de género en la esperanza de vida. En conclusión, desde una perspectiva de género equitativa y resiliente al clima, las mujeres y las niñas constituyen población con prioridad en los pilares de políticas públicas para la adaptación y la mitigación al cambio climático, dado que corren un mayor riesgo de sufrir violencia física, sexual y doméstica tras las catástrofes.
En relación con las consecuencias laborales de la migración inducida por el clima y los desastres, a los migrantes ambientales se les aplica por regla general el régimen jurídico de extranjería y visados al ser considerados migrantes económicos, en otros términos, están supeditados a cumplir los requisitos económicos, habitacionales, cuotas ocupacionales oficiales y migratorias, entre otros requisitos exigidos por las jefaturas de migración para el otorgamiento de permisos de trabajo por cuenta propia o ajena. Su derecho al trabajo, por tanto, estará condicionado a que cumplan dichos requisitos.
Efectivamente, el marco jurídico internacional de la migración por desastres evidencia un limbo jurídico e invisibilidad en términos de protección de derechos. Un análisis de casos en el contexto africano nos indica que cuando los efectos del cambio climático y los desastres interactúan con la violencia, el conflicto, la violación de los Derechos Humanos o la persecución que conducen al desplazamiento (teoría del nexo causal). Desde este nexo causal argumentado y probado como el fumus persecutionis, las personas pueden ser refugiadas en virtud de la Convención de Refugiados de 1951. No existen los refugiados climáticos per se, pero eso no significa que la Convención de Refugiados no pueda aplicarse en ciertas situaciones de nexo causal.
En África entró en vigor el 6 de diciembre la Convención de Kampala, en su texto los siniestros ambientales se registraron explícitamente como motivo de migración y desplazamiento. Sin embargo, a pesar de la visión extensiva de protección regional de esta convención, debe señalarse que mientras estos desplazamientos sigan siendo regionales (que no se crucen fronteras intercontinentales), con respecto a un desastre ambiental, siempre será el país de origen el primero que deba responder , apoyar y resguardar al sujeto en su jurisdicción propia. Pero, si se cruzan esas fronteras mencionadas, es allí donde preexiste la brecha de protección de migrantes climáticos recrudeciéndose su vulnerabilidad migratoria (en irregularidad administrativa), ya que no existe ningún estatus de protección internacional, ni visas ni permisos especiales por motivos climáticos en el mundo; esta es la realidad jurídica actual.
Con respecto al alcance del derecho a buscar y recibir asilo y protección internacional por motivos climáticos en el Sistema Interamericano, se observa que el caso de Haití puede caracterizarse en términos reduccionistas e imperfectos como una situación en la que un desastre exacerba la fragilidad estatal preexistente. Por tanto, los criterios más amplios de refugiados (positivizado en la Declaración de Cartagena de 1984) podrían aplicarse para permitir que ciertas categorías de haitianos ingresasen y permaneciesen de manera temporal y humanitaria en el país americano al que entrasen. Después del terremoto de 2010 en Haití, en el caso de México las autoridades migratorias sostuvieron desavenencias sobre cómo evaluar las solicitudes haitianas bajo la ley de refugiados, incluso sobre cómo aplicar criterios de refugiados más amplios.
A todo esto, en el ámbito del soft law del Sistema Americano, a través de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984 (adoptada por el coloquio sobre la protección internacional de los refugiados en América Central, México y Panamá: problemas jurídicos y humanitarios), esta podría ayudar a encajar el término "refugiado climático" desde una vis extensiva en la interpretación de la definición de refugiado. En efecto, la Declaración apartado tercero y, con el objeto de diferenciar a los refugiados de otras categorías de migrantes declaró lo siguiente:
"Tercera. Reiterar que, en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia masiva de refugiados en el área centroamericana, se hace necesario encarar la extensión del concepto de refugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro de las características de la situación existente en la región, el precedente de la Convención de la OUA (artículo 1, párrafo 2) y la doctrina utilizada en los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, la definición o concepto de refugiado recomendable para su utilización en la región es aquella que además de contener los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, considere también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público".
Lo anterior abre la puerta a la idea de que las crisis climáticas, dadas la magnitud de su violencia en cuanto a sus efectos, pueden perturbar el orden público. Pero, ¿hasta qué punto todo lo mencionado y citado anteriormente se hace extensible a la situación jurídica de los solicitantes de protección internacional por motivos climáticos? En resumen, los arreglos temporales o humanitarios para protección o residencia pueden ser una herramienta efectiva para salvaguardar a las personas desplazadas a través de las fronteras. Estos arreglos no interfieren con la naturaleza jurídica de la concesión del estatus de refugiado u otras formas de protección internacional. Esta práctica refleja la política de muchos Estados que reconoce la urgencia de proteger rápidamente a las personas desplazadas debido a desastres y cambios climáticos. Sin embargo, reconocemos que estos arreglos dependen en gran medida de la discrecionalidad y voluntad política de las instituciones migratorias de cada Estado.
Por ejemplo, en el año 2022, Argentina implementó un "Programa Especial de Visado Humanitario Ambiental" dirigido a ciudadanos y residentes de los Estados Unidos Mexicanos, América Central y el Caribe, que hayan sido desplazados debido a desastres de origen- socio natural. Este programa permite la tramitación de permisos de entrada y visas por motivos humanitarios a solicitud de los afectados que se encuentren en Argentina y que hayan sido desplazados de sus lugares de residencia como resultado de estos desastres.
En el Sistema Europeo de Derechos Humanos no existe jurisprudencia vinculante relativa al "refugio climático" o a la protección internacional de migrantes climáticos. Sin embargo, merece la pena mencionar una providencia progresista de 9 de marzo de 2024 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, referente a la responsabilidad de los gobiernos de proteger a los ciudadanos del cambio climático. Es innegable que la justicia de los DD.HH ha empezado a abordar las consecuencias de la crisis climática en la vida y libertad de civiles que se encuentran en situación de vulnerabilidad. En síntesis, el Tribunal ha establecido por primera vez que la falta de acción climática por parte de un Estado parte de la Convención Europea de Derechos Humanos constituye una violación de DD.HH.
Por cierto, actualmente también contamos con antecedentes jurídicos del fenómeno en el sistema de las Naciones Unidas: el caso Ioane Teitiota es un singular expediente de vulnerabilidad migratoria ligada al cambio climático en zonas de alta inestabilidad geográfica o propensas al hundimiento. Este expediente podría a largo plazo dar sus réplicas con casos símiles, no hay duda al respecto. Al observar los principales puntos críticos de movilidad de personas en el mundo, allí los eventos climáticos son potenciales generadores de desplazamiento. Según el Informe Mundial sobre Desplazamiento, las estadísticas sobre desplazamientos ambientales muestran un aumento en el número de personas desplazadas desde 2019. En ese año se registraron 24,9 millones de casos, aumentando a 30,7 millones en 2020. En 2021, la cifra disminuyó a 23,7 millones. Sin embargo, en 2022 se alcanzaron 32,6 millones de desplazamientos por desastres, superando los 28,3 millones de casos por desplazamiento por conflicto y violencia en el mundo. Estas estadísticas nos ayudan a inducir un futuro no muy alentador, en el cual inevitablemente presenciemos un incremento en las solicitudes de protección internacional y/o humanitaria por motivos de cambio climático y desastres.
Al día de hoy, el solicitante de asilo por motivos medioambientales sufre, desde un punto de vista jurídico, una situación problemática, consecuencia del limbo jurídico en el que se ve inmerso, pues el vacío legal de protección internacional a migrantes climáticos legitima per se el traslado de estos a centros de identificación y mantenimiento para ser devueltos o deportados a su lugar de origen o último domicilio legal. En la mayoría de casos se trata de individuos en vulnerabilidad migratoria que no logran justificar los requisitos taxativos de la Convención de Ginebra para ser reconocidos como refugiados. En efecto, los migrantes climáticos provenientes de terceros países conforman un colectivo que carece de especial protección en los ordenamientos migratorios, y cuyo interés no se ha considerado de orden público internacional, al no estar la condición jurídica de estos enlistada en la Convención de Ginebra de 1951, como se ha mencionado en párrafos anteriores.
Evidentemente, el cambio climático y otros efectos ambientales refuerzan la idea de que es necesario verificar apremiadamente la vulnerabilidad migratoria presente en los desplazamientos ambientales. Por estas razones, la expulsión de migrantes ambientales o deportación de estos, es de por sí otro de los aspectos especialmente reprochables en materia de Derechos Humanos y violaciones al principio del ius cogens de no devolución. Ciertamente, la lesividad en los Derechos Humanos ocasionada por la crisis climática se convierte en un factor jurídico no tenido en cuenta hasta ahora al momento de observar la expulsión o deportación hacia el lugar de riesgo, o la exposición a un daño mayor en un bien jurídico prevalente como el derecho a la vida. En relación con el "hoyo negro" de protección jurídica a migrantes climáticos, las fuentes auxiliares del derecho (la doctrina y la jurisprudencia) han hecho una labor pretoriana al exponer en sus escritos y sentencias la existencia de varias convenciones internacionales de protección de Derechos Humanos respecto a los derechos más esenciales de esos solicitantes de protección internacional por motivos climáticos. Entre estos derechos se encuentra el derecho a la salud, por excelencia puesto en riesgo en regiones afectadas por desastres y crisis climática.
Entrando en materia, sobre la prohibición de expulsión por motivos sanitarios, el derecho a la salud ha sido una alternativa jurídica de protección a migrantes que huyen de la amenaza climática, siempre que su deportación les ponga en un riesgo inminente frente a la escasez de recursos sanitarios y el acceso a la asistencia médica, en un país colapsado por un desastre ambiental que garantice la vida misma y sus derechos humanos más esenciales. En otras palabras, se impide el retorno cuando los desastres u otros factores locales graves dificultan la repatriación en condiciones dignas y seguras a la vida y salud del migrante. En otras palabras, la situación medioambiental agresiva (del lugar al que sería deportado el ciudadano extranjero) conlleva un riesgo inminente en la vida y en el bienestar físico, mental y social, poniéndose por tanto en duda la existencia de una infraestructura de salud y el derecho a la cura, dadas las circunstancias de catástrofe del país. Una deportación conllevaría sentenciar a claras violaciones a los Derechos Humanos, verbi gratia, el riesgo de ser sometido a tortura o tratos inhumanos o degradantes.
La salud per se es un derecho de aplicación inmediata, característica que lo convierte en derecho fundamental, como consecuencia de su íntima correlación con el derecho a la vida (que es subjetivo e inherente al ser humano para garantizar su propia existencia). Como lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional italiana, los individuos deben ejercitar su derecho a la salud no como participantes en una comunidad política particular, sino como seres humanos. Ciertamente, los derechos fundamentales del individuo deben ser garantizados independientemente del estatus jurídico del migrante; el ciudadano extracomunitario, como individuo, encuentra otra protección específica en el artículo 2 de la Constitución Italiana, según el cual la República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en los grupos sociales donde se desarrolla su personalidad.
En el Estado español, no existe una normativa de derecho interno que reconozca el "asilo por motivos climáticos", es decir, no existe ninguna vía de derecho positivo que contemple las situaciones de desastres como fundados temores de persecución en los flujos migratorios de ciudadanos extranjeros en necesidad de refugio. Sin embargo, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (RLOEx), sí contempla entre los supuestos de residencia temporal por circunstancias excepcionales, el permiso por razones humanitarias, susceptible de acoger este supuesto, aunque fuera de las situaciones de protección internacional (refugio, protección subsidiaria y protección temporal).
En el derecho de la Unión Europea, la protección internacional de ciudadanos extranjeros se refiere al estatus de refugiado y a la protección subsidiaria. Efectivamente, el concepto de protección subsidiaria se introdujo en 2004 como forma de protección complementaria al estatuto de refugiado en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 en la legislación de la Unión Europea. En efecto, una persona puede buscar protección internacional presentando una solicitud de asilo. Por ende, las autoridades investigan si esa persona tiene derecho a que se le conceda el asilo. No obstante, si no se cumplen los requisitos para la concesión de asilo, las autoridades investigan si esa persona tiene derecho a protección subsidiaria.
En Suecia, antes se podía obtener otro estatus de protección si no se podía regresar debido a desastres ambientales; hoy en día esto es una zona gris. Muchas de las disposiciones que anteriormente caracterizaban los enfoques nórdicos como "generosos" ahora son parte de los estándares mínimos comunes europeos. Las innovadoras categorías de protección internacional introducidas por Suecia y Finlandia en la década de 1990, en previsión de un gran número de personas desplazadas a través de las fronteras en el contexto de desastres y cambio climático, contribuyeron a la reputación pasada de estos países nórdicos por implementar políticas de asilo más generosas que las requeridas por el derecho internacional. Según la Agencia Sueca de Migración "Migrationsverket"(2015), Suecia enfrentó una crisis de refugiados que llevó al gobierno a implementar medidas para contener el flujo de solicitantes de asilo. En síntesis, aunque Suecia reconocía la protección legal para aquellos desplazados por catástrofes ambientales, hubo escaso número de personas que recibieron protección internacional bajo esta normativa.
En un contexto de urgencia climática y la necesidad de proteger los derechos humanos de los migrantes en áreas con riesgos significativos para la salud, en Francia la justicia revocó la orden de expulsión de un migrante residente en Toulouse, debido a la grave contaminación del aire en Bangladesh. Frente a esta línea jurisprudencial, debe entenderse que el "estatuto de refugiado climático" no existe en la legislación francesa, por lo que no puede justificarse una solicitud de asilo por motivos climáticos. Este caso destacó el derecho a la salud como alternativa jurídica fundamental para la protección de los migrantes climáticos, no para la consecución del asilo sino para la concesión válida de la protección subsidiaria o la obtención de una autorización humanitaria.
Como hemos constatado a través de la jurisprudencia reciente, la gestión jurídica de los migrantes climáticos se ha circunscrito a la aplicación de la ley interna que regula la entrada, estancia y derechos en la migración. Se observó que, a nivel de litigios por la concesión de permisos de residencia por motivos climáticos, la casación siempre ha optado por la protección humanitaria, trayéndose a colación en línea jurisprudencial argumentativa el derecho a la salud y la vida afectadas por escenarios de cambio climático y catástrofe ambiental. Por tanto, se confirma que, el estatuto de refugiado o de protección subsidiaria, no se trata de una cuestión humanitaria (aunque exista una dimensión humanitaria) sino de un derecho. Por lo anterior, se corrobora que la naturaleza del derecho al asilo es ajena a una simple cuestión humanitaria o por motivos compasivos.
La jurisprudencia de algunos países UE y del EEE (Suecia, Finlandia, Noruega, Italia y Francia, entre los que hemos analizado) con relación a las solicitudes de asilo por motivos climáticos, ha determinado la concesión de la protección humanitaria nacional o por motivos compasivos que refrenda la irregularidad administrativa del ingreso y la permanencia en el territorio del Estado. Esto no equivale a decir que exista un Estatuto de Refugiado Climático en Europa.
Hemos corroborado asimismo que a nivel comunitario y global (Sistema Interamericano, Sistema Africano) tampoco existe un Estatuto de Residencia por Desplazamientos Relacionados con el Clima y Ambiente.
Concluimos, por todo lo anterior, que los marcos jurídicos tradicionales de protección basados en el Derecho de Ginebra se quedan cortos en extensión y aplicabilidad para abordar las nuevas tendencias en la movilidad humana ligadas al cambio climático. Lo cual revela el vacío de instrumentos de hard law en este tipo de desplazamientos. En otras palabras, el limbo jurídico de los migrantes por catástrofes naturales o provocadas por el ser humano que han cruzado una frontera internacional es orquestado por los vacíos normativos de derecho vinculante a los Estados. La desprotección jurídica debe enmendarse mediante nuevas herramientas jurídicas de derecho fuerte vinculantes a los Estados que contrarresten la invisibilidad e irregularidad de este tipo de migración forzada. Como corolario, tales disposiciones deben incluir condiciones justas para la concesión de visados, arraigos sociales o residencias temporales.
Hasta ahora, la Unión Europea no ha establecido reglas específicas para lidiar con situaciones de crisis y emergencias en el ámbito de la migración y el asilo. Sin embargo, se ha estado hablando y trabajando en varias ideas y acciones relacionadas con cómo manejar la migración y el asilo en tiempos de crisis humanitarias y emergencias. Por ejemplo, el Parlamento Europeo y el Consejo presentaron una propuesta de reglamento el 23 de septiembre de 2020 (COM (2020) 613 final), que se centra en estos temas. Creemos que esta nueva formulación serviría para los propósitos de protección de los desplazados climáticos, independientemente de si son ciudadanos de la Unión Europea. En otras palabras, permitiría extender el umbral de protección sobre la concesión de beneficios de un estatuto de protección inmediata a este colectivo en situaciones de crisis o fuerza mayor que impiden el regreso a sus países de origen. En segundo lugar, respecto al derecho de entrada en el espacio Schengen (sujeto a condicionamientos de visas y permisos), esta propuesta esperaría eliminar las burocracias y fronteras jurídicas para solicitar protección inmediata. Esto se debe a que la Directiva de Protección Temporal actual no garantiza ningún medio de entrada para solicitar protección internacional aparte del asilo en frontera.
Por otro lado, cabe destacar que Italia, en su derecho interno, establece en el artículo 19 del Texto Único de Inmigración protección especial a los migrantes climáticos que no pueden, en virtud del principio de no devolución, regresar de manera segura y duradera a su país de origen. Este país es el único de la región que ha regulado en su normativa migratoria los motivos de protección para la migración de ciudadanos de terceros países relacionados con el clima (artículo 20 bis, TUI). Siempre que el país al que deba regresar el extranjero se encuentre en una situación de grave calamidad ambiental que no permita el regreso y la residencia en condiciones de seguridad, el Comisario expedirá un permiso de residencia por calamidad.
