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, Agustín Ruiz Robledo (secret.) , Lucio Pegoraro (voc.) Esta tesis doctoral pone el acento en la escasa representación de la mujer en las altas esferas del poder de las grandes empresas, con un enfoque multidisciplinar presidido por el Derecho Constitucional y la perspectiva de género en cuanto categoría analítica. El tratamiento del problema debe enmarcarse en la persistente desigualdad de mujeres y hombres y, por tanto, a partir del principio de igualdad como fundamento basilar del postulado social del Estado democrático de Derecho, que debe actuar de cara a su erradicación definitiva. Teniendo presente la capacidad productiva de los seres humanos como elemento central de la ciudadanía moderna y, partiendo de la construcción patriarcal de la división del trabajo productivo y el doméstico, se denuncia la problemática desde las tesis de la democracia paritaria.
El mundo de la producción supone una jerarquización social en torno al sexo que justifica, por razones inherentes a la necesidad de culminar el proyecto de igualdad real y efectiva que mandata la Constitución española de 1978, la intervención estatal. El objetivo del constitucionalismo social no es otro que alcanzar la plena igualdad de sus ciudadanos, concibiéndola como la más importante función de Estado, de tal modo que el “techo de cristal” se analiza interpretando, a partir del sistema económico-social y las relaciones jurídicas que, a través de él, se desenvuelven.
La tesis se compone también de un enfoque jurídico-privatista, que pone en entredicho la efectividad de los arts. 54 y 75 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, relativos a la cuestión de la composición equilibrada de los consejos de administración. Fundamentalmente, el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y, también, la Ley de Sociedades de Capital, así como otras normas mercantiles como las de buen gobierno corporativo. Se estudian conceptualmente las relaciones jurídicas del personal laboral de alta dirección y de los miembros del consejo de administración y el papel que desempeñan en una sociedad de capitales, presentando algunas disposiciones como obstáculos al principio de igualdad material por la exclusión de ciertas garantías del ordenamiento frente a la discriminación sexista y en tanto responsables de su falta de efectividad en cuestiones estrechamente ligadas a las opciones de promoción profesional: la ausencia de igualdad retributiva o de opciones para la conciliación de la vida familiar y laboral.
Esto nos sirve para tratar de explicar el problema del difícil ascenso en la escala profesional de las mujeres, por medio de la exposición de toda una serie de relaciones causa-efecto que se entrecruzan presentando la segregación ocupacional como motivo directo de la segregación vertical del mercado de trabajo. Por todo ello, la investigación se completa con una demostración empírica de las causas que analizan a través de un estudio de la composición cuantitativa y cualitativa de los consejos de administración de las empresas del IBEX 35 y de algunas estadísticas que analizan la formación de mujeres y hombres o el reparto de las labores de cuidados. Ello permite acercarnos a la comprensión de que las cuotas, aunque necesarias, son insuficientes para que las mujeres lleguen a ocupar empleos con un mayor reconocimiento y mejores retribuciones.
Desde la militancia en el principio de igualdad de mujeres y hombres apostamos por un reparto equilibrado de las funciones en la cúspide del poder empresarial, concluyendo con una actuación propositiva para que las mujeres no sólo estén en el consejo de administración, sino que lo hagan en igualdad de condiciones de participación que sus homólogos los hombres. Para ello, concluimos la investigación con una actuación propositiva a modo de lege ferenda, expresando la necesidad de reformar los regímenes jurídicos de la alta dirección y el consejo de administración, dejando de lado la responsabilidad social corporativa como único medio para alcanzar la igualdad efectiva en el seno de las compañías planteando como alternativa un modelo de control efectivo con consecuencias sancionadoras y aportando acciones positivas que deberían adoptarse en ámbitos como la educación y la formación profesional o la fiscalidad.
El trabajo de investigación doctoral consta de una Parte General y una Parte Especial.
La primera se compone de cuatro capítulos:
I. Partimos del trabajo como valor constitucional, realidad que se incluye a partir del surgimiento del Estado Social en las constituciones, como respuesta a la crisis del Estado Libera. Si algo conecta el mundo del trabajo con el Estado es precisamente el principio de igualdad, pues a través de la constitucionalización de las relaciones laborales se busca la plena democratización de estas, asegurando la eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito privado, lo que en el Estado Liberal escapaba a la intervención estatal. Asegurar la igualdad con carácter material pasa a ser la función esencial del Estado. El Estado debe apostar por la igualdad universal de todos sus ciudadanos. Sin duda, puede afirmarse que la desigualdad entre mujeres y hombres es la cuestión social por resolver en las democracias modernas y, de ella, puede hacerse un parangón con la cuestión social latente de los siglos XIX y XX.
II. A través de una metodología descriptiva se pone en relación el “techo de cristal” con el contexto histórico-social presente y pasado, para presentar a continuación la evolución de una Constitución abierta como la española del 78 hacia la culminación del un pacto social inacabado, ante la ausencia de respuestas al “techo de cristal” y las desigualdades sociales y económicas de mujeres y hombres. El momento constituyente trató de apostar por una igualdad de mujeres y hombres en el ámbito civil para superar las vicisitudes que generaba un ordenamiento patriarcal sobre la libertad de las mujeres a la hora de acceder al mundo del trabajo, ya que en la Dictadura esta decisión se sometía al beneplácito de los hombres, ya fueran padres o maridos. Sin embargo, la progresiva consolidación de unas relaciones laborales democráticas ha propiciado la necesidad de reformular el pacto social optimizando de forma continua y permanente la ordenación jurídica de la producción en la búsqueda de una sociedad más democrática, más justa y solidaria. Las desigualdades económicas y sociales que sufren las mujeres plantean la necesidad de plantear nuevas perspectivas constitucionales en respuesta al feminismo, que propicien el abandono de la segregación sexuada del mundo productivo.
III. Así, sentamos las bases de una construcción dogmática que abogue, partiendo de los fundamentos del constitucionalismo social, por una extensión de la democracia paritaria al Derecho Privado. Especialmente en las relaciones laborales, con el fin de que las mujeres lleguen a alcanzar los mismos estándares de ciudadanía que los hombres. El mayor desempleo, las menores retribuciones y la falta de poder de la población femenina en el mundo económico son reflejo de la exclusión social de la mujer en las relaciones laborales; símbolo de una dominación y subordinación patriarcal. La falta de asunción de responsabilidades dentro del mundo de la empresa y el impedimento para adquirir puestos de alto reconocimiento es reflejo de una falta de reconocimiento de la mujer en la sociedad, que impide su independencia, autonomía y bienestar. La gran empresa, como no puede ser de otra manera, es reflejo de la sociedad y, reproduce la socialización patriarcal que ha consolidado el liderazgo y la dirección como algo eminentemente masculino. La maternidad y las necesidades de conciliación son las protagonistas de la jerarquización social que se ha ido dando a lo largo del tiempo a través del mundo de la producción. Apostar por reformas que traten de asegurar la efectividad de la libre decisión de las mujeres para promocionar profesionalmente, traerá consigo una mayor autodeterminación y desarrollo de su propia persona y aminorará la dependencia económica de las mujeres, entendiendo la libertad de promocionar como un proceso acumulativo que les otorgará mayor reconocimiento, autonomía y poder. Llegaran a analizarse las figuras de alta dirección y la condición de administrador en una sociedad de capitales desde una visión ontológica, presentando categorías como la de trabajador-empresario y la de empresario no propietario para demostrar el proceso cognitivo que se da en las personas a la hora de promocionar profesionalmente y el carácter de estatutos social que otorga el ejercicio de unas profesiones u otras. También, se analizarán las organizaciones empresariales como un fenómeno colectivo y, por tanto, social, en que el poder se ejerce y distribuye de forma racional. Hablar de democracia es hablar de una igual participación de mujeres y hombres. Teniendo presente que el modelo de ciudadanía contemporáneo se fundamenta en el modelo económico-productivo, el ordenamiento debe abrirse a entender la democracia no sólo como algo que se reduzca al plano político-representativo, sino también como un valor y objetivo ideal que debe hacerse realidad en las relaciones de producción por parte del Estado y que propicie un reparto equilibrado del poder de mujeres y hombres en estos ámbitos. Lo que pasa por reconocer la promoción profesional como un derecho fundamental de libertad.
IV. Analizamos la configuración constitucional de la libertad de empresa como medio para la consecución de la igualdad de mujeres y hombres. Pasar del empresario individual a la empresa societaria supone entender el fenómeno de la empresa como una verdadera institución que se articula y organiza al servicio del interés social. A pesar de tratarse de una persona jurídica y es cierto que la titularidad le corresponde a ella, la empresa societaria trae consigo un ejercicio humanizado de la libertad de empresa, que supone en muchas ocasiones la delegación, distribución y, en definitiva, ordenación racionalizada de esos poderes propios que de ella emanan. Esto es, el paso de una perspectiva individual propietaria a una perspectiva social de poder y jerarquía, en tanto que titularidad y ejercicio se desligan. Por ello, puede ser limitada, dada su subordinación al interés general y teniendo presente la función social de la propiedad. A través de los principios de proporcionalidad e interpretación conforme, llegamos a la conclusión de que es factible desde el punto de vista constitucional la limitación del poder de autoorganización con el fin de garantizar que las relaciones que se dan en la producción sean plenamente democráticas.
La Parte Especial se compone de los capítulos cinco a nueve:
V. Partimos de la consideración del principio de igualdad como consustancial a todas las ramas del Derecho y que cualquier norma jurídica que ordene las relaciones sociales, también en los ámbitos laboral y mercantil, debería tender a hacer efectiva la igualdad de mujeres y hombres; pasamos a poner en práctica los postulados de la Parte General. Algo que es evidente desde el punto de vista constitucional y que quedó plasmado en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que reafirma el principio de igualdad como algo transversal. Por ende, no puede ser que las norma que regula la relación laboral de alta dirección (Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección) o la propia legislación societaria sigan siendo obstáculos a la efectividad material del principio de igualdad. En este capítulo se analizan estas normas vislumbrando como alcanzar la posición de alto directivo es difícil para las mujeres: la ausencia de transparencia en este tipo de procesos selectivos abre la puerta a la consolidación de discriminaciones indirectas en lo relativo a la conciliación de la vida familiar y laboral, sobre todo por la falta de protección que ofrece el ordenamiento en este sentido. La Ley de Igualdad tiene efectos nulos sobre esta norma: la determinación final de la igualdad en las empresas queda en manos de la negociación colectiva y la responsabilidad social corporativa es todavía insuficiente. Quedando a salvo la maternidad, esta regulación olvida otras necesidades conciliatorias que obligan en su mayoría a las mujeres a interrumpir la prestación de trabajo y no reconocen determinadas excedencias y permisos que tienen que ver, sobre todo, con el cuidado de descendientes (una vez superado el cuidado próximo al parto) o de los mayores dependientes dentro de las familias. Al no haber alternativa que permita mantener el puesto de trabajo, no hay más opción que abandonar la empresa. A ello se unen los pactos de no concurrencia, que unidos al obligado abandono de la alta dirección, supondrían una mayor dificultad para la reincorporación; algo de difícil reparación, ya que ni siquiera cuenta, a falta de pacto, con indemnización o prestación de algún tipo. O las garantías de transparencia salarial que pretenden acabar con la discriminación retributiva por razón de sexo, que tampoco se le van a aplicar por exclusión expresa de la norma a que nos referimos.
VI. Posteriormente, se hace lo propio con el estudio de la condición de miembro del consejo de administración en una sociedad de capitales (Capítulo VI). La Ley de Igualdad, si atendió a los consejos de administración de las grandes compañías diferenciando un régimen de obligación para las empresas públicas (art. 54) y de mera recomendación (ya que no se establecen consecuencias sancionadoras) para las empresas privadas (art. 75), exigiendo una participación equilibrada de mujeres y hombres en los consejos. El soft law no asegura la paridad a pesar de que se llegue a alcanzar una composición equilibrada del consejo de administración; dado el régimen de distribución de funciones y tareas que se va a determinar en el ejercicio de los procesos de deliberación en la vida interna y cotidiana de la empresa. Es decir, no tiene en cuenta las vicisitudes que determinan la composición final de los consejos de administración de las empresas desde el punto de vista cualitativo, sino que simplemente se centra en asegurar una composición equilibrada simplemente en términos cuantitativos. Presentadas las problemáticas, se sientan las bases de lo que serán las modificaciones legislativas que se presentarán como propuestas de lege ferenda en el último capítulo.
VII. Se presenta el Derecho de la Unión Europea como una reafirmación del principio de igualdad de mujeres y hombres como principio fundamental y transversal del Pilar Europeo de Derechos Sociales. El mismo, debe garantizar un estándar en la aplicación del derecho a la igualdad de mujeres y hombres en el empleo y en la economía, donde la formación y la conciliación son cuestiones primordiales. Desde esta visión garantista se pasa a analizar la frustrada “Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo destinada a mejorar el equilibrio de género entre los administradores no ejecutivos de las empresas cotizadas y por las que se establecen medidas afines (2012)”, desde la óptica de la Ley de Igualdad de 2007. Se examinarán algunos ordenamientos extranjeros donde la tónica general es la imposición de un régimen jurídico vinculante. Finalmente, se completa de una visión critica a la hora de concebir la presencia equilibrada como instrumento orientado a cumplir simplemente con la igualdad formal y se expresa la necesidad de que los derechos de conciliación sean considerados derechos básicos de ciudadanía y que esta defensa en pro de la igualdad debe extenderse a todos los ámbitos profesionales.
VIII. ¿Dónde están las brechas en el acceso a estas altas esferas? A través de las tesis de la democracia paritaria, entendemos que en la empresa no pueden ofrecerse respuestas claras que no partan de un análisis no sólo cuantitativo, sino también cualitativo, que ofrezca una aproximación del nivel de equilibrio de poder dentro de las grandes compañías. A través de ese análisis cuantitativo y cualitativo, se pueden comprender las causas del “techo de cristal” y la ruptura aún lejana del mismo: segregación horizontal del mercado de trabajo, que se constata a través del análisis empírico que explica la segregación del mercado de trabajo a través de una brecha formativa que segrega por razón de sexo y género en el acceso a las distintas titulaciones, ya pertenezcan a un ámbito del conocimiento u otro y el papel que cumplen aquí en tanto sesgo de género las labores de cuidado; pero también, una segregación vertical que es consecuencia fundamentalmente de la falta de opciones para conciliar trabajo y familia. Todo ello, explica a su vez la brecha salarial que se liga a la ausencia de mujeres en las funciones ejecutivas y directivas, a pesar de que formen parte del consejo de administración. Las mujeres a pesar de que superan a los hombres en la formación superior, tienen una menor participación en ámbitos como la ciencia y la tecnología, las matemáticas, ingenierías, etc. Donde tenemos más empresas punteras y que compiten a nivel internacional. Se forman en mayor medida en los negocios, la administración o el Derecho y, también, las ciencias de la salud, íntimamente ligadas al cuidado y que se asocian a un rol de género femenino y de las que, por otra parte, en nuestro país, se encarga el sector público. Por ello, son evidentes los roles de género de mujeres y hombres en el ámbito de los consejos de administración, donde ellas se dedican a integrar las comisiones de auditoría y control, que exigen perfiles de Economía y/o Derecho frente a perfiles más científico-técnicos que determinan la estrategia empresarial, que ellos dominan. Por lo que para dar una mayor visibilidad al liderazgo femenino y que este sea real la composición equilibrada debería exigirse de forma integral en todas las comisiones que integre el consejo de administración, como ocurre en los sistemas de administración dual que se articulan en otros ordenamientos y en los que se han adoptado cuotas obligatorias.
IX. La investigación se completa con una actuación propositiva. Apostando por la igualdad frente a la diversidad, rechazamos la actual pasividad estatal ante tal desigualdad. Debemos abrirnos paso a que el Estado asuma un papel coactivo y proactivo, para asegurar el funcionamiento democrático, igualitario y justo de las empresas:
a. De ahí que se haya propuesto la extensión de la exigencia de composición equilibrada a la totalidad del consejo de administración (a todas sus comisiones), en tanto que si se pretende introducir la democracia paritaria al Derecho Privado habrá que asegurar una distribución de las funciones ejecutivas entre mujeres y hombres. Como es sabido, el legislador debe intervenir para asegurar los derechos económicos y sociales reconocidos en la Constitución. Apostamos por la igualdad, frente a la diversidad: las cuotas, cuya efectividad ha quedado sobradamente probada en otros ordenamientos de nuestro entorno, deben enfocarse a la consecución de la igualdad material (cualitativa y cuantitativa) y no sólo formal (cuantitativa), poniendo el foco también en los comités de dirección. Existe y debe existir una identidad entre composición equilibrada y democracia paritaria, de tal forma que se asegure un reparto equilibrado de las funciones de mujeres y hombres dentro de las empresas y no solo una composición equilibrada del consejo.
b. La igualdad como punto de partida que reconoce la Constitución debe materializarse en los resultados a través del Derecho Positivo. Teniendo presente que la promoción de las mujeres, ante las desigualdades que estas están soportando, está siendo determinada finalmente por el voluntarismo empresarial ante una negociación colectiva fuera de juego ante estos asuntos, de tal forma que en el cambio hacia la igualdad y la no discriminación debe ser protagonista el Estado. No sólo las cuotas van a asegurar el acceso de la mujer a la alta dirección y a los consejos de administración, sino que la política legislativa debe apostar por la transversalidad, integrando en el objetivo la política fiscal, la educativa y, en definitiva, la totalidad de la política social y económica:
-Solo a través de la introducción de mecanismos de transparencia en los procesos de selección, tanto para la alta dirección como para el consejo de administración pueden otorgar certidumbre frente a la lucha contra las discriminaciones sexistas, directas e indirectas.
-La introducción de un sistema obligatorio que combine transparencia y coercibilidad, en el sentido de que se permita conocer la realidad de las empresas de forma desagregada en torno al sexo, permitirá conocer esas desigualdades de forma cualitativa y no solo cuantitativa. Más allá de la introducción de las sanciones pecuniarias pueden ser más efectivas sanciones que bloqueen el funcionamiento normal de los órganos de las compañías, como se ha demostrado en otros ordenamientos. Pero también han de adoptarse políticas activas, que promuevan el cambio desde la educación superior y acaben con los roles de género formativos que se mantienen hasta en el ámbito ocupacional. Presentada la composición de las empresas del IBEX 35, una vez celebrada la primera Junta General Ordinaria (primer semestre de 2021), podemos decir que estamos lejos de conseguir la igualdad en las cotas de poder de las grandes compañías. Creemos, con sobrada argumentación, que la llegada de mujeres a los puestos más valorados y reconocidos de las compañías puede generar cierta empatía con otras mujeres, en lo relativo al diseño de la política de recursos humanos que se pretenda implantar en la empresa.
-No podrá lograrse una plena igualdad en el mundo productivo sin asegurar una protección común en materia de conciliación de la vida familiar y laboral, independientemente de que la relación sea laboral o mercantil. En ningún caso, podrá alcanzarse la corresponsabilidad plena de mujeres y hombres en los cuidados si por vía de la articulación de una relación laboral de carácter especial se excluyen derechos conciliatorios. El Estado debe entender la conciliación como un derecho fundamental y esencial de la vida contemporánea, base de las desigualdades de mujeres y hombres, pero también debe primar a aquellas empresas que apuesten por la corresponsabilidad desde las medidas adoptadas en el marco de la responsabilidad social corporativa.
