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, Patricia Valcárcel Fernández (dir. tes.) , Teresa Medina Arnáiz (secret.) , Isabel Celeste Monteiro da Fonseca (voc.) Las tecnologías de la información y comunicación (TIC) revolucionaron la actuación de las Administraciones Públicas que, junto con los objetivos de la eficiencia económica, están en confronto con el Derecho Público Electrónico innovador, sea a nivel nacional, sea a nivel europeo.
El sector de la contratación pública, no quedó ajeno a esta tendencia de modernización y de uniformización jurídica orientada por el legislador comunitario. La contratación pública electrónica se presenta como una de las iniciativas más importantes para incentivar la competencia y potenciar procedimientos de toma de decisiones más transparentes para combatir la corrupción.
El presente trabajo se divide principalmente en tres puntos de estudio: en un primer punto se describe el recorrido legislativo europeo en lo se refiere a la contratación pública, evaluando las ventajas, inconvenientes y rectos que la nueva realidad contractual supone, tanto para las entidades adjudicadoras como para los operadores económicos, en un segundo punto se analiza el ordenamiento jurídico portugués y la forma como integró las normas europeas de contratación pública finalmente, en un tercer punto, se analizan los ordenamientos jurídicos españoles haciendo un análisis comparativo entre este y el ordenamiento jurídico portugués.
En el primer capítulo se hizo una contextualización inicial sobre la Contratación Pública Electrónica a nivel europeo.
El comercio electrónico es visto como un virtuosismo que se debe promover en Europa y en el mundo. Sin embargo, teniendo en cuenta las particularidades técnicas de este medio de negociación, se han impuesto algunas reglas específicas. Ni las entidades públicas, ni las privadas, pueden quedarse excluidas del exponencial crecimiento y difusión de las TIC, tan propias de la sociedad contemporánea.
La contratación electrónica se debe a la globalización mundial y se inserta en un ambicioso programa europeo y Gobierno que pretende, por ese medio, transformar el funcionamiento de la administración pública, mejorando la eficiencia de las adquisiciones públicas y el funcionamiento de los mercados.
En este contexto, el legislador comunitario dio un paso determinante para la reglamentación de la contratación pública europea.-.harmoniosamente adecuado a los principios de la libre circulación, tratamiento equitativo, no discriminación y transparencia que emanan del Tratado de Lisboa. – con las Directivas comunitarias 2004/17/CE y 2004/18/CE, especialmente en lo que respecta a la desmaterialización de los procedimientos contractuales, estimulando la contratación pública electrónica. Esta generación de directivas tubo impactos significativos tanto el sector público como en el privado, gracias al incremento de la competitividad. El objetivo primordial era que todo y cualquier operador económico de la Unión Europea lograra participar en los procedimientos de contratación pública realizados, parcialmente o totalmente, por medios electrónicos. Por eso una de las primeras medidas tomadas en el ámbito de la contratación pública electrónica europea (en el sentido amplio) fuera la utilización de medios electrónicos para publicitar la información sobre los procedimientos de contratación.
Sin embargo, esos conceptos fueron introducidos de una forma muy genérica, lo que ha motivado la creación de varios documentos interpretativos y comunicaciones adicionales para estimularlos. En 2010, la adhesión real a la contratación pública electrónica por los Estados Miembros de la Unión Europea estaba aún lejos de las expectativas iniciales: según el Libro verde relativo al alargamiento de la utilización de contratación pública electrónica, menos de 5% de la totalidad de los presupuestos de los contratos públicos en los Estados miembros eran adjudicados por electrónicamente.
Las directivas de 2004, fueron sin duda las grandes impulsoras de las técnicas electrónicas de contratación, todavía el gran impulso ocurrió con la publicación de las Directivas de 2014. Estas fueron determinantes para la desmaterialización de la contratación pública, puesto que volvieron la contratación pública irreversible. Este cambio de paradigma presupuso la adopción de varias soluciones tecnológicas, como las firmas electrónicas, para identificación de las partes y las plataformas electrónicas, que sostienen la tramitación de los procedimientos contractuales. Pueden identificarse nueve grande objetivos en este paquete legislativo: 1 Simplificación y flexibilidad de los procedimientos de contratación pública; 2. Utilización obligatoria de medios electrónicos; 3. Más participación de PME en los contractos públicos; 4. Utilización estratégica de contratación para lograr objetivos sociales y ambientales; Aumento de la seguridad jurídica en la aplicación de la ley; 6. Incentivar la innovación asociada a los contratos públicos; 7.º Aumentar la transparencia y combatir la corrupción y los conflictos de los intereses; 8. Regular las concepciones y 9. Mejorar la gobernanza de los contratos públicos.
En términos procedimentales, estas directivas trajeron una simplificación más grande sobretodo en la óptica de los operadores económicos en términos burocráticos.
Para comprobar que cumplen todos los requisitos exigidos, solo necesitan rellenar un documento, disminuyendo drásticamente el volumen de los comprobantes que anteriormente había que enviar.
Fueron acortados los plazos mínimos de los procedimientos e introducidos nuevos criterios de adjudicación, como por ejemplo, criterios de cariz social y de cariz ambiental. Se pretende de esta forma encontrar un equilibrio entre estar preocupaciones y los objetivos económicos, considerados centrales en la contratación pública.
De acuerdo con lo referido anteriormente, son atribuidas a la contratación pública electrónica inúmeras ventajas, sobretodo del end-to-end procurement, en relación a la modernización, transparencia, simplificación y flexibilidad, aunque esta acarree una mayor dependencia de las organizaciones frente a las TIC.
Pero de acuerdo con la OCDE, la contratación pública es una de las actividades gubernamentales más vulnerables a la corrupción. A parte de los montantes e intereses financieros en juego, el volumen total de compras públicas, con la adquisición de bienes, servicios y obras (4,2 trillones de euros), que representó 12% del PIB e 29% de los gastos públicas generales en los países de OCDE en 2013, los riesgos de corrupción son exacerbados por la complexidad del proceso, la estrecha interacción entre los funcionarios públicos, las empresas, y la multiplicidad de las partes interesadas. A los costes directos de la corrupción, que incluyen la pérdida de fondos públicos, resultantes de adjudicaciones equivocadas o gastos más grandes y de menor calidad de bienes, servicios y obras, se suman los costes indirectos, como la distorsión de la concurrencia, acceso limitado al mercado y disminución del interés de los inversores extranjeros.
Todavía es innegable que la contratación pública desempeña un papel fundamental a nivel europeo, siendo identificada como uno de los instrumentos del mercado utilizados para lograr un crecimiento inteligente, sostenible e inclusivo, asegurando simultáneamente la utilización más eficiente de los fondos públicos y la mejoría del contexto empresarial, potenciando la innovación y la contratación ecológica.
Actualmente, la contratación pública representa cerca de 19% del PIB de UE y hace parte de nuestra vida cotidiana. Las administraciones públicas adquieren bienes y servicios para sus ciudadanos, y esa compra tiene que ser hecha de forma eficiente y eficaz. A parte eso la adquisición ofrece oportunidades a las empresas, promoviendo de esta forma la inversión privada y contribuyendo para el crecimiento y el empleo en el terreno.
La contratación electrónica continuará siendo una herramienta importante en el contexto del Mercado Único sobre todo para alcanzar los objetivos definidos en la Estrategia Europa 2020, que propone tres prioridades para los próximos años: crecimiento inteligente, crecimiento sustentable y crecimiento integrador.
En el segundo capítulo fue analizada de qué forma la evolución europea de contratación pública tubo reflejo en el ordenamiento jurídico portugués.
Portugal fue pionero en la implementación de la contratación pública electrónica, desde el uno de noviembre de 2009, todos los procedimientos de concursos de contratación pública son realizados obligatoriamente a través de medios electrónicos, sobre todo por intermedio de una plataforma electrónica de contratación. Esa obligatoriedad fue impuesta por el Decreto – Ley 18/2008 de 29 de enero, que publicó el Código de los Contratos Públicos (CCP), donde se reunieron en único documento todas las normas legales de contratación pública, hasta la fecha dispersa en varios diplomas/ orientaciones.
El CCP cumplió de esta forma un triple objetivo. 1. procedió a la transposición de las Directivas Comunitarias de 2004; 2. Sistematizó los derechos administrativos anteriores y modernizo las reglas de contratación implementando un nuevo capítulo ajustado a las políticas ambientales y sociales. Esta normativa fue aún más lejos de lo que se había definido a nivel comunitario, una vez que se optó por la desmaterialización integral de los procedimientos sobre la formación y la celebración de contratos públicos, una vez que el uso de las TIC en la tramitación de los procedimientos antes de los contractos se volvió vinculante.
El sistema de contratación electrónica implementada por el CCP tiene dos puntos fundamentales en lo que concierne al mercado: el portal de los Contratos Públicos (Base) y las Plataformas Electrónicas.
El portal de los Contratos Públicos fue lanzado en 2008 para servir de base y como punto de encuentro entre entidades adjudicadoras y operadores económicos. Considerado como siendo un proyecto innovador en el contexto europeo, una vez que fue el primer portal que agregó toda la información sobre contratación pública de un país, es sin duda una pieza central en la nueva estrategia de contratación pública, que asienta en la transparencia de información.
El portal BASE dispone de información que permite un mejor conocimiento sobre las compras públicas, sobre todo a nivel macro, lo que se revela muy útil en el sentido de sostener decisiones políticas. Efectivamente, la agregación de información, en formato electrónico, permite la elaboración de análisis rápidos, aumentando el conocimiento concreto sobre la contratación pública nacional y permite decisiones más informadas al mismo tiempo que se trazan políticas públicas. El portal permite que cualquiera entidad de auditoria y de fiscalización (Tribunal de Cuentas; Inspecciones Generales..), cualquier competidor o interesado e incluso cualquier ciudadano pueda fácilmente y de forma rápida acceder a los datos relativos a los procedimientos de contratación, a los contratos hechos por determinados organismos públicos o a los contratos celebrados por ciertos agentes económicos.
En lo que respecta a las Plataformas Electrónicas, sostienen la transmisión de los procedimientos en todas sus fases, siendo aseguradas por agentes económicos privados. Todavía, y una vez que el CCP, no delineo reglas concretas solo fueron impuestos principios y reglas generales, llevo a que las empresas que las tienen actuaran de forma abusiva sobre los organismos adjudicadores En 2015, para corregir el camino hasta esta fecha se publicó la Lei 96/2015 que definió el régimen jurídico de las plataformas. Fueron implementadas directivas concretas con principios orientadores específicos y fue establecido un régimen de regulación sancionatorio.
Es función del instituto de los Mercados Públicos, del Inmobiliario e dela construcción (IMPIC) autorizar, monitorizar y fiscalizar la actividad de las plataformas electrónicas. Al Gabinete Nacional de Seguridad (GNS) le compite asegurar la seguridad de las plataformas electrónicas y de los respectivos auditores de seguridad.
La Ley referenciada trajo una concretización más grande de los deberes de las empresas que gestionan las plataformas electrónicas con los utilizadores, sean organismos adjudicadores o agentes económicos.
La publicación tardía de esta legislación tuvo algunos impactos negativos en la competitividad del mercado, una vez que los proveedores del Estado, aparte de estar consignados en diversas plataformas, dependiendo del organismo al cual desea competir, tiene que pagar un valor abusivo por la inscripción y por la manutención en las plataformas. Incluso hay casos en los que el valor de la inscripción y de la compra de los precintos temporales era superior a los valores del procedimiento al que estaban concursando. Este flagelo llevo a que algunos procedimientos se quedasen sin respuesta de los proveedores, obligando a la intervención de la IMPIC. Esa intervención tuvo consecuencias inesperadas, una vez que fue cancelado el permiso de una de las plataformas más importantes del mercado (Construlink).Esta medida provoco un grave daño en las empresas que en esa época habían adquirido precintos temporales para poder competir y hasta el momento todavía no han visto la devolución de esos valores. Después de cuatro años de esa anulación, ese efecto todavía se está sintiendo en los organismos públicos, una vez que estos han dejado de tener acceso a los documentos guardados en la plataforma, sea para exportar o incluso para consultar en el ámbito de una auditoria Con la novena alteración al CCP hecha a través del Decreto- Ley 111-B/2017, del 31 de agosto, que entro en vigor el uno de enero de 2018, fueron implementadas tres grandes grupos de alteraciones: (i) alteraciones que transcurren de la transposición de directivas de 2014; (ii) medidas de simplificación, reducción de los trámites burocráticos y flexibilidad; e.(iii) medidas de transparencia y de buena gestión pública. De entre las significativas alteraciones transcurridas de la transposición de las directivas comunitarias se destaca la disponibilidad libre, completa y gratuita de las piezas del procedimiento en la plataforma electrónica de contratación pública, a partir de la fecha de la publicación del anuncio y emisión de la factura electrónica en contratos públicos, adelantándose la disposición de la Directiva sobre este asunto. Todavía esta alteración podrá aportar un retroceso en lo que respecta a la contratación electrónica, puesto que los procedimientos contractuales cerrados puden ser publicados a través de otra plataforma, lo que podrá poner en causa la transparencia de estos procedimientos.
Portugal fue considerado como un caso de éxito en lo que respecta a la contratación pública, trazo su camino a lo largo de los años, pero más específicamente desde la publicación de las directivas de 2004. Para eso desarrollo varios mecanismos legales de controlo y de sanciones (algunos muy tarde), pero que le han permitido tener actualmente un modelo de referencia europeo. Esa eficiencia fue comprobada por la Entidad de Servicios Compartidos por la Administración Pública que ha identificado ahorros cada vez más grandes en sus informes anuales, considerando tanto los ahorros transaccionales, como procesuales: la liquidación de los ahorros logrados en 2014 en el Sistema Nacional de compras Públicas señalaba un total de 47,8 millones de euros, teniendo en cuenta solo los contratos celebrados por los organismos adjudicados vinculados, valor que es significativo.
Por último, en el tercer capítulo es analizado el recorrido legislativo de una forma general de España en la contratación pública electrónica, estableciéndose el paralelo entre los ordenamientos jurídicos portugués y español.
En España como en Portugal, la preocupación por la inclusión de los medios electrónicos ha tomado forma incluso antes de la proliferación de las Directivas de 2004. En 2007 fue aprobada la ley de Contratos del Sector Público donde se pasó a dar énfasis al procedimiento de selección.
Además de este cambio de foco, la novedad esencial de esta Ley se refiere al hecho de la creación de la figura del “Perfil de contratante, en la que el órgano de contratación tenía que difundir toda la información respecto a su actividad contractual, así como publicitar las subastas. A pesar de los beneficios innegables de la creación de estos perfiles en lo que respecta a la transparencia y al acceso a la información por parte del público en general, al permitir la creación individual de los perfiles, la información se ha dispersado lo que ha causado una fragmentación del mercado de la contratación pública.
De este modo para lograr tener la misma información en el mismo lugar en lo que se refiere a los organismos que contratan como la publicación de los anuncios y resultados, fue creada en 2013 la Plataforma Contratación del Sector Público. Sin embargo, esta plataforma solo es obligatoria para organismos que hacen parte del sector público del Estado, o sea, los organismos autónomos pueden escoger por alojar su perfil de contratante en una plataforma autónoma parecida a la estadual. Si lo desean pueden alojar su perfil en la Plataforma Pública, pero no es obligatorio. La multiplicidad de plataformas, así como la utilización de programas y aplicaciones diferentes a veces incompatibles, puede llevar a la discriminación entre operadores económicos, disminuyendo la eficiencia de la actividad contractual, teniendo en cuenta el aumento de los costes y la retirada de los operadores económicos.
En 2015 han sido publicados dos diplomas que configuran una revolución en términos administrativos, una vez que por intermedio de estas normativas la tramitación electrónica constituye una acción común de las administraciones públicas. El legislador consideró que una operación totalmente electrónica no solo atiende a los principios de eficiencia como también de eficacia e incluso ahorra costes para los ciudadanos y para las empresas. Sin embargo el gran innovación ocurrió en noviembre de 2017, con la publicación de la nueva ley de Contratos del Sector Público que transpuso para el ordenamiento jurídico las Directivas de 2014 y que entró en vigor en marzo de 2018, aplicando reglas concretas para la resolución de algunas reglas concretas para la resolución de algunos fallos de la legislación anterior. Con esta normativa se ha pretendido concebir un sistema de compras públicas más eficiente, transparente y amplio, a través del cual se pueda alcanzar un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, sea a través de la satisfacción del as necesidades de las entidades contratantes, sea a través de la mejora de las condiciones de acceso y participación en los concursos públicos de los operadores económicos. Tengamos como ejemplo la integración de los perfiles contratantes en las Plataformas (Pública o Autónoma): aunque en la práctica sea obligatoria, muchas entidades no integraran aún su perfil en la Plataforma, continuando la existencia de diseminación de información. La ley de los contratos. Del Sector Público de 2017 fue eficaz en la resolución de este grave problema, en la medida en la que ha vinculado la validad del concurso con el cumplimento de esta exigencia: es causa de nulidad la falta del anuncio de oferta.
El estudio comparativo entre el Ordenamiento Jurídico Portugués y el Español se ha revelado difícil y presenta algunas limitaciones, sobre todo por las realidades administrativas tan distintas. En Portugal, un país pequeño donde es posible centralizar toda la información contractual a nivel nacional (ejemplo de eso es el ya referido PORTAL BASE) y España, con su descentralización administrativa y muchísimas entidades con responsabilidades legislativas y reglamentarías en el ámbito de la contratación pública.
De un punto de vista general, el régimen jurídico de las plataformas de concentración pública de España es bastante distinto del portugués, en la medida en la que en España la creación y gestión de plataformas electrónicas son exclusivamente públicas, mientras en Portugal se ha implementado un mercado reglamentado con las plataformas electrónicas gestionadas por entidades privadas.
Otro punto distinto entre los dos Ordenamientos se refiere al hecho de en el Ordenamiento Jurídico Español existir una dispersión de soportes informáticos en el contexto de la contratación pública, sobre todo a nivel de las Comunidades Autónomas, lo que podrá ser un obstáculo para la concretización de los objetivos de transparencia, competencia y eficiencia de contratación, debido a la rápida evolución tecnológica que vuelve obsoletos los medios utilizados y dificulta la intemporalidad, así como la posible duplicación de gastos públicos. Además, este marco podrá inhibir la participación de los operadores económicos en los procedimientos concursales, una vez que exige un investimento substancial para adquirir y mantener la innovación tecnológica que permita participar en procedimientos en soportes y plataformas muy distintas entre ellas.
En resumen y en un apunte general, se puede decir que la contratación pública desempeña un papel fundamental siendo identificada como uno de los instrumentos de mercado que se debe utilizar para lograr un crecimiento inteligente, sustentable e incluso garantizando simultáneamente la utilización más eficiente de los fondos públicos y la mejora del contexto empresarial, potenciando la innovación y la contratación ecológica.
La contratación pública dejo de ser vista como una simple técnica administrativa a través de la cual se adquieren bienes y servicios, teniendo ahora finalidades instrumentales de naturaleza social y ambiental.
Las plataformas electrónicas, cundo son utilizadas convenientemente, pueden ayudar la contratación pública y seguir un nuevo paradigma de la sociedad en red, muy particularmente por la constitución de redes estables de compradores y de vendedores, garantizando competencia, agilidad y criterio objetivos de evaluación.
