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, Rafael Escudero Alday (secret.) , Eduardo Vázquez de Castro (voc.) Resumen de la Tesis ¿Incidencia de la Mediación de Conflictos en la Tutela Judicial Efectiva¿ por Oscar Daniel Franco Conforti.
Introducción Es indudable que vivimos en una sociedad con una gran diversidad de situaciones conflictivas que cada día resultan más complejas.
El conflicto ha sido estudiado por una gran cantidad de autores, desde distintos enfoques y diversas concepciones. Entiendo al conflicto como una relación entre dos o más personas en la que cada uno de ellos percibe que sus objetivos son total o parcialmente incompatibles con los del otro, estudiaré la teoría de conflictos (no en la búsqueda de una definición única del conflicto sino para delimitar el tipo de conflictos que es susceptible de ser trabajado en mediación) desde los diversos tipos de enfoque que se han hecho del conflicto.
Con el estudio y análisis del conflicto en sus diversos enfoques (esto es: individual, social y estructural) veremos los aspectos formales y externos que podrían tener las acciones de una persona ante una situación de conflicto. Me interesan en concreto los conflictos de índole inter-personal, es decir algunos de los conflictos individuales, algunos de los conflictos estructurales y los conflictos sociales en su conjunto.
Voy a utilizar esa concepción de conflicto porque a continuación mi interés esta en estudiar la mediación de conflictos que como veremos trabaja exclusivamente con los conflictos inter-personales, pretendo estudiar las distintas propuestas de modelos de mediación de conflictos para ver que es lo que cada una de esas escuelas propone al trabajar con esos conflictos.
Me introduciré en el mundo de la mediación esbozando sus lineamientos generales, la figura del mediador y los ámbitos de aplicación de la mediación, planteare mi propia definición de mediación y a partir de allí al igual que con las teorías de conflicto agruparé las propuestas de modelos de mediación.
Determinaré que propuesta de modelo de mediación merece ser considerada como tal. Y toda vez que mi intención es ver que propuesta de mediación es la que tiene mejor encaje en nuestro modelo de derecho resulta del todo conveniente en primer lugar ver el desarrollo evolutivo de la mediación y su articulación con el derecho.
Por otro lado para lograr mi cometido y saber que propuesta de mediación es la que tiene mejor encaje en nuestro modelo de derecho necesitaré estudiar de forma previa los dos modelos mas importantes en relación con la forma de organizar la política de organización de un Estado en materia de resolución de conflictos para luego establecer una relación entre mediación y modelos de Estado (Jerárquico y Paritario).
El derecho supone una modificación particular de los conflictos sociales, ello es así, en virtud de la regulación que de ellos practica en las distintas leyes de fondo y forma, la modificación opera transformando al conflicto en sus características por ello tras ver la relación entre mediación y modelos de Estado y luego de determinar como encaja la noción de mediación de conflictos en las distintas concepciones de modelo de Estado queda por tratar la relación entre mediación y tutela judicial efectiva, buscando establecer algunas consideraciones en cuanto a la incidencia que la mediación intrajudicial pudiera tener sobre la tutela judicial efectiva y responder al interrogante último ¿cómo afecta la inclusión de la mediación en la égida del derecho constitucionalmente reconocido que conocemos bajo el nombre de tutela judicial efectiva? Contenido de la investigación: La investigación se divide metodológicamente en cuatro partes 1) En la primera parte se describen y analizan las distintas teorías del conflicto, 2) En la segunda parte se trata el debate conceptual sobre la mediación, 3) En la tercera parte se abordan y exploran los modelos ideales de Estado y derecho, y 4) Por último se explora sobre la tutela judicial efectiva y su afectación por la inclusión de la mediación de conflictos en la llamada mediación intrajudicial.
Conclusión: Hemos de ser conscientes que los conflictos pueden ser muy variados y muy distintos entre sí según sea el enfoque con el que los estudiemos, lo relevante es que no todos los conflictos son mediables (sirvan como ejemplo los conflictos intra-personales) y como hemos visto desde la teoría de conflictos éstos pueden ser considerados desde tres enfoques distintos, en lo que a mi tesis respecta los conflictos inter-personales son los que interesan.
Las propuestas de trabajo en cuanto a técnicas de mediación están en auge. Afortunadamente hay cada vez mayor número de novedades y variantes al respecto, aunque no menos cierto resulta, como hemos visto, que no todas esas propuestas se pueden considerar modelos de mediación. La diferenciación teórica es trascendente en la medida en que queramos evitar la vaguedad del término y la confusión, por ejemplo, con otro método endógeno de resolución de conflictos como lo es la negociación asistida por un tercero. Pero también para perfilar el rol profesional del mediador.
Tengo para mi que ha quedado claro que las distintas propuestas de mediación presentan procedimientos que, aún combinando técnicas de forma multidisciplinar, mantienen objetivos y metodologías de trabajo bien diferenciadas. De todas las propuestas analizadas sólo tres he considerado como modelos de mediación, porque sólo esas tres propuestas han sabido explicar de forma autónoma e independiente su objetivo y el modo de alcanzarlo.
Los tres modelos de mediación son: 1. La mediación transformativa (Bush y Folger): aquella que busca transformar las relaciones de los participantes.
2. La mediación de resolución de conflictos (Folberg y Taylor): aquella que persigue la resolución de los conflictos de los participantes.
3. La mediación del compromiso (Mayer): aquella que busca generar el compromiso de los participantes.
No es que un modelo de mediación sea mejor que otro, sino que la divergencia en el objetivo que cada uno de ellos se propone viene a marcar no sólo la diferencia en la forma de trabajo del mediador sino también el sentido y finalidad que cada modelo le atribuye a la mediación de conflictos.
Sin duda será el mediador quién con la orientación profesional que él tenga acerque a las personas una u otra forma de trabajar sus conflictos. El enfoque que el mediador dé al caso puede ayudar a que las partes ¿resuelvan¿ el conflicto rescatándose mutuamente y a sí mismas desde su propio conflicto o también simplemente limitarse a ¿redactar un acuerdo¿ que luego será presentado ante un Juez para su homologación.
La planificación de trabajo que el mediador realice puede ser aceptada o rechazada por las partes por los principios de voluntariedad, reconocimiento y legitimación de las personas que acuden al mediador.
Y es que la mediación se erige como un cambio de paradigma porque aquí son las partes las que desde el más absoluto pie de igualdad, como si de una línea horizontal perfectamente trazada en el horizonte se tratase, decidirán que hacer con la situación de conflicto.
Cuando se trabaja en mediación rescatando a la persona en su conflicto, esto es, reconociendo sus preocupaciones, legitimando sus pretensiones, dándole voz, haciendo visible lo invisible y respetando la autonomía de la voluntad para decidir, puede suceder que la mejor forma de ¿resolver un conflicto¿ resulte en la firma de un acuerdo de ¿no acuerdo¿.
El debate que aún no se ha dado tiene que ver justamente con ¿el modelo¿ de mediación, puesto que según se emplee uno u otro lo cierto es que la finalidad y objetivo tanto del proceso como del mediador cambian y entonces la mediación puede ser utilizada como forma de ¿resolución de conflictos¿ o como forma de ¿control social¿.
La finalidad de la mediación es, conforme destaco en el párrafo precedente, de gran importancia. Desde el punto de vista del Estado, la mediación puede ser utilizada como ¿medio de control político o social¿ o representar un verdadero ¿cambio de paradigma que propicia el cambio del ser humano¿.
Asumimos que la vida en sociedad en su forma más evolucionada, el Estado, no es posible sin normas. Tal vez la norma más importante sea la que defina y establezca si la organización del Estado será de tipo jerárquico o paritario. A partir de dicha concepción de Estado, éste se organizará y estructurará de forma claramente diferente y también, tendrá como es lógico, distintas políticas de Estado para los distintos asuntos.
Tal como lo he expuesto en el capítulo tercero la organización jurídico-política de un Estado puede diseñarse desde dos grandes modelos ideales, estos son: 1. El modelo Jerárquico.
2. El modelo Paritario.
Cada uno de estos dos modelos responde a una idea central: i. El Estado gestor.
ii. El Estado que atiende al equilibrio social.
Ello nos conduce inevitablemente a una forma completamente distinta de organizar la Administración de Justicia; el Estado Jerárquico -gestor- tendrá una Administración de Justicia orientada y empleada a fondo en ¿dar cumplimiento a los programas¿ del Estado, mientras que en el Estado Paritario -que atiende a mantener el equilibrio social- la Administración de Justicia se asocia a la idea de ¿gestión y resolución de conflictos en sentido amplio¿.
En éste orden de ideas cabe recordar que el Estado debe cumplir una doble función: por un lado la resolución de conflictos contribuyendo así al mantenimiento del equilibrio social y por otro con la implementación y desarrollo de programas de transformación social, más no sólo, lo uno o lo otro.
Los Estados jerárquicos, como el Español, son afectos a las políticas de control social; entendiendo por tal al conjunto de prácticas, actitudes y valores destinados a mantener el orden establecido en la sociedad, valiéndose para ello de las normas sociales, leyes e instituciones.
El problema que los Estados de configuración jerárquica enfrentan a la hora de introducir la mediación en su normativa positiva es que la mediación al ser de tipo paritario (donde no hay subordinación a jerarquías, normas y leyes) colisiona con algunos de sus principios o leyes fundamentales.
Veamos las dificultades que presenta la cuestión desde la óptica de los dos posibles supuestos que podrían darse:
A) Cuando la mediación forma parte del proceso judicial: 1) Si la mediación es parte integrante del proceso judicial, difícil explicación de cara al ciudadano tiene el hecho de que dentro del método coercitivo que es el proceso judicial rige la voluntad de las partes. 2) Siendo la publicidad uno de los principios rectores del procedimiento judicial, que explicación tiene que un momento dicho proceso (la mediación) sea privado y confidencial e incluso quede fuera del alcance y conocimiento del Juez responsable del proceso judicial. 3) En el proceso judicial se le dice al ciudadano que tiene derecho y puede utilizar todos los medios de pruebas que estén a su alcance, dada la importancia de acreditar los hechos, sin embargo en el marco de un proceso de mediación, ni los hechos ni su acreditación priman, perdiendo las pruebas su virtualidad de allí que cuando el ciudadano es derivado a mediación el mediador le dirá que no se emplean éstos presupuestos jurídico-materiales. 4) Tampoco parece haber correspondencia entre el derecho a la acción como forma cierta (excepciones aparte) para obtener una resolución sobre el fondo de un asunto y la mediación, en la que se puede o no, alcanzar algún tipo de acuerdo sobre el fondo del conflicto. 5) En los supuestos de derivación, cuando el caso pasa a manos del mediador y éste desarrolla el proceso trabajando con las partes en sesiones tanto individuales como conjuntas ¿cómo ejerce el Juez la tutela de los derechos si él no esta presente ni tiene ya bajo la esfera de su control lo que las partes acuerden?; es que, vale recordar que la mediación como proceso puede llegar a resultados alegales, es decir no regulado ni prohibido, que luego serán sometidos a su homologación; y no olvidemos que aquí no hay recurso a la alzada. B) Cuando la mediación no forma parte del proceso judicial: 1) No parece cierto afirmar que la mediación mejore o amplie la tutela judicial efectiva toda vez que el proceso de mediación no forma parte del proceso judicial como tal; tengamos presente que la tutela judicial efectiva se la ha reservado el Estado para sí y la brinda exclusivamente a través de la Jurisdicción. 2) Habría que considerar a la mediación como un proceso en pie de igualdad al judicial al cual el Juez pueda derivar a las partes para que con ayuda del mediador intenten alcanzar una salida a su conflicto porque todas las incongruencias apuntadas supra pierden sustento sea que se trate de un servicio de mediación que se preste en el ámbito judicial, es decir que hablamos de la llamada ¿mediación intra-judicial¿ como el extrajudicial.
3) Si se acepta que la mediación no integra el proceso judicial, entonces cuando el Juez deriva a mediación, ¿la suspensión del proceso comporta una suspensión de la tutela judicial efectiva? ¿en que norma procesal puede ampararse el Juez? Estos interrogantes, así como los anteriores, merecen un estudio e investigación que en mi opinión exceden el marco de la presente Tesis Doctoral y que me comprometo a trabajar en el futuro.
Se ha perdido una oportunidad de oro al considerar a la mediación como un procedimiento complementario del proceso judicial (herramienta de la implementación de políticas de control social) y conforme creo, ésta tesis demuestra que la idea de mediación como resolución de conflictos (más propia de Estados paritarios) es mucho más enriquecedora socialmente hablando pues no sólo se constituye como un verdadero cambio de paradigma que propicia el cambio del ser humano, sino que además no ofrece resistencias a los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva.
Lo deseable es que el Estado contemple a la mediación no como un sistema de autocomposición de conflictos con interés intrínseco, que lo es, sino, por un lado a) como una herramienta para ¿resolver conflictos¿ y no como una mera forma de ¿control social¿, y de otro b) en su forma inmediata y primordial, es decir en su relación con la Justicia del Estado, como una ¿alternativa en un pie de igualdad al proceso judicial¿ y no como un ¿complemento subordinado¿ del proceso judicial.
Creo que la mediación no pretende ser una ¿nueva forma de Justicia¿ o ¿una Justicia distinta¿ y tan cierto es ello como que el Estado no puede desentenderse de su indeclinable función de garantizar la tutela judicial efectiva bajo el pretexto de modernizar y descongestionar la Administración de Justicia con la promoción, que no instauración, de la mediación intrajudicial como forma alternativa de resolución de conflictos.
La mediación es una formula alternativa al recurso de la Administración de Justicia y como alternativa que es, es algo distinto al proceso judicial.
Entiendo absolutamente primordial plantear la necesidad de percibir a la mediación como una herramienta de ¿resolución de conflictos¿ y ¿en un pie de igualdad al proceso judicial¿. Ello sí reflejaría el verdadero cambio de paradigma que la mediación propone y por el que aspira a generar una sociedad que sienta a la mediación como una alternativa real frente al proceso judicial, alternativa auténticamente útil para una gran cantidad de conflictos con los que ni siquiera compite con la jurisdicción porque ésta se desentiende de ellos a través del principio o regla de ¿numerus clausus¿ (una relación de situaciones jurídicas en la que tanto los derechos como las obligaciones tienen su correspondencia con una solución en las normas jurídicas que los regulan), por otra parte, siguiendo éste razonamiento no parece viable pedirle al derecho que solucione situaciones para las cuales no ha sido creado o no ha previsto en la relación de ¿numerus clausus¿.
Si miramos desde el prisma del modelo de Estado paritario, y asumimos que la mediación de conflictos es un mecanismo autónomo que contribuye a la construcción de la paz social, entonces podríamos considerarla como un medio independiente de acceso a la Justicia fundamentado en la libertad de los ciudadanos.
Si por sociedad moderna se entiende a aquella en la cual prima el bienestar de sus integrantes y la libertad como valor básico y fundamental, entonces esa sociedad moderna debería contar y poner a disposición de sus integrantes la mayor diversidad posible de métodos de gestión y resolución de conflictos para que éstos con total libertad puedan elegir aquel que mejor se ajuste a sus expectativas.
Bienvenida sería una reforma legislativa que equiparase a la mediación con el proceso judicial y despeje, de cara a la ciudadanía, toda duda respecto tanto a su validez como forma de resolver conflictos, cuanto a la decidida apuesta por una sociedad que prescinda del litigo y haga primar métodos dialogados como la mediación para solucionar sus conflictos.
Creo que la Tesis Doctoral ha respondido a la pregunta inicial sobre la incidencia de la mediación en la tutela judicial efectiva y a la vez ha planteado retos de investigación futura que sería todo un honor poder llevar adelante para intentar responder a los interrogantes planteados y con ello contribuir a mejorar el Derecho.
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