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El Tribunal se pronuncia sobre el recurso contencioso-administrativo formulado por la mercantil “EMASA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.” contra el Real Decreto 26/2023, de 17 de enero, por el que se aprueba la revisión y actualización de los planes de gestión del riesgo de inundación (PGRI) de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Segura, Júcar y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana, Ebro, Ceuta y Melilla (BOE nº 15, de 18 de enero de 2023).
El recurso se ciñe al PGRI de la Demarcación Hidrográfica del Segura.
La parte recurrente alega como primer motivo de recurso la nulidad de pleno derecho del RD 26/2023, al amparo del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por inobservancia del procedimiento legalmente establecido en la elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general, y limitarse a cumplimentar el procedimiento de aprobación específico previsto en el art. 13 del RD 903/2010, de 9 de julio, de evaluación y gestión de riesgos de inundación.
Entiende que la naturaleza jurídica de los PGRI es la de disposiciones administrativas de carácter general. Añade que las medidas y determinaciones que contienen son vinculantes para la ordenación territorial y urbanística, y si los instrumentos de ordenación territorial y urbanística tienen naturaleza de disposiciones administrativas generales de rango reglamentario, considera que los PGRI también participan de dicha naturaleza.
Concreta la nulidad en diversos defectos procedimentales: 1.- Omisión del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general. 2.- Defectos en los trámites específicos de elaboración del PGRI del Segura establecidos en el art. 13 del RD 903/2010, de 9 de julio, que contiene el procedimiento especial. 3.- Infracción de la Directiva 2007/60/CE, relativa a la evaluación y gestión de los riesgos de inundación, y de las normas internas de trasposición.
En relación con el punto 3, refiere que el PGRI se ha aprobado con carácter previo a la elaboración de los mapas de peligrosidad por inundaciones y los mapas de riesgo de inundación (MAPRI), que deben ser su principal fuente de información, de acuerdo con la Directiva 2007/60/CE y el Real Decreto 903/2010. Añade que estos han sido elaborados con posterioridad a aquel y, de hecho, no están definitivamente aprobados, en especial en lo relativo a la determinación de las zonas de flujo preferente. Estas afirmaciones confirman el carácter genérico del contenido del PGRI, la falta de determinaciones de carácter normativo y la falta de concreción de los objetivos y de los datos técnicos específicos de Área de Riesgo Potencial Significativo de Inundación (ARPSI), con infracción de los artículos 11, apartados 2 y 3, del Real Decreto 903/2010.
Por su parte, el Abogado del Estado considera que no concurre dicha causa de nulidad por cuanto a la revisión de los PGRI no le resulta de aplicación el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general y que, por eso mismo, las limitaciones establecidas por el citado RD 903/2010 gozan de cobertura legal suficiente. De un lado, porque los PGRI no tienen naturaleza reglamentaria, a pesar de que el artículo 13.3 del RD 903/2010 disponga su aprobación mediante real decreto. De otro, porque su elaboración se rige por normativa propia: artículo 13 del RD 903/2010, de 9 de julio. Además, en atención a su contenido, los PGRI carecen de carácter normativo y vinculante propio de las disposiciones de carácter general, siendo que tal carácter tan solo lo tienen las determinaciones del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (arts. 9 y siguientes del RD 849/1986, de 11 de abril) En primer lugar, el Alto Tribunal se pronuncia sobre la naturaleza jurídica del RD impugnado y su procedimiento de elaboración. Para ello se basa en su propia Jurisprudencia sobre la distinción entre lo que debe entenderse por reglamento y acto administrativo.
Teniendo en cuenta el contenido del Plan, sus determinaciones y alcance, especialmente por incluir las previsiones establecidas en la parte A y B del anexo del RD 903/2010, entre las que destacan las medidas de ordenación territorial y de urbanismo, que incluyen las limitaciones a los usos del suelo planteadas para la zona inundable en sus diferentes estados de peligrosidad; el Tribunal considera que los PGRI y sus revisiones participan de la naturaleza de las disposiciones de carácter general, tanto por su alcance de generalidad, como por su vocación de permanencia en el ordenamiento jurídico, al cual innova.
A continuación, el Tribunal trae a colación el contenido de los preceptos que regulan los procedimientos de elaboración y aprobación de los PGRI -arts. 11 a 13 del RD 903/2010-; los considerandos 12, 13 y 14 de la Directiva 2007/60/CE, objeto de transposición a través del propio RD 903/2010; sus arts. 7, 8 y 9.2 que se refieren a estos PGRI; y la STS de 20 de enero de 2012 –recurso Nº 450/2010- que resolvió el recurso contencioso administrativo interpuesto frente al Real Decreto 903/2010, señalando que, ningún reparo puede oponerse a la transposición de la Directiva mediante una norma de rango inferior a la ley, es decir, mediante una norma reglamentaria.
De conformidad con estas premisas básicas, el Alto Tribunal llega a la siguiente conclusión: El hecho de que los PGRI participen de la naturaleza de disposición de carácter general, no significa que necesariamente haya de seguirse para su aprobación el procedimiento de elaboración previsto para el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno. Y ello es debido a la posibilidad legalmente establecida de que tanto los PGRI como sus revisiones posteriores pueden integrarse en las revisiones de los planes hidrológicos, lo que hace que resulte de aplicación “el art. 41.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, que establece una remisión reglamentaria para el procedimiento de elaboración y revisión de los planes hidrológicos de cuenca, lo que refuerza el cumplimiento del requisito formal de exigencia de una norma con rango de ley para la aplicación de las previsiones establecidas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2015, con relación a los PGRI” Por tanto, el Alto Tribunal rechaza la nulidad total del Real decreto impugnado al no resultar de aplicación la normativa prevista en la Ley 50/1997 y en la Ley 39/2015 para el ejercicio de la potestad reglamentaria.
A continuación, el Tribunal rechaza uno por uno los defectos procedimentales alegados por la recurrente al amparo del art. 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que considera incumplidos los trámites previstos en el art. 13 del RD 903/2010, de 9 de julio. Para refutar los argumentos de la recurrente, el Tribunal se basa en el contenido del expediente administrativo y en los documentos que constan en él.
En definitiva, rechaza los siguientes motivos:
Omisión de la autorización preceptiva del programa de medidas por parte de las Administraciones competentes para su ejecución (art. 13.1 RD 903/2010).
Omisión de incorporación al expediente administrativo del informe preceptivo de la Comisión Nacional de Protección Civil.
Omisión de incorporación al expediente del informe preceptivo del Consejo Asesor de Medio Ambiente.
Omisión de incorporación al expediente de la elevación del proyecto de PGRI por el organismo de cuenca y del informe de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.
El siguiente de los motivos alegados por la recurrente se ciñe a que el PGRI se aprobó con anterioridad a ser elaborados y aprobados los mapas de peligrosidad por inundaciones y los mapas de riesgo de inundación, por lo que el PGRI no habría tenido en cuenta su contenido, y a pesar de tratarse de una información fundamental, tal y como se califica en el artículo 10.4 del Real Decreto 903/2010 en que se basaran los PGRI.
El Alto Tribunal también rechaza este motivo al considerar que la recurrente no precisa ni explica cómo y por qué razones el PGRI contradice aquellos Mapas. Añade que en la Memoria del Plan consta un apartado sobre caracterización de la peligrosidad y riesgo de las Áreas de Riesgo Potencial Significativo de Inundación –ARPSI- de origen fluvial, que contiene un resumen de los resultados de los diversos mapas indicados y, además, en el Anejo 1 se describen los subtramos en particular y las ARPSI en concreto.
Por tanto, considera acreditado que los mapas de peligrosidad y de riesgo de inundación estaban elaborados y se tuvieron en cuenta tras la consulta pública, aun cuando no hubiera un acto formal de aprobación.
Asimismo, el Tribunal se pronuncia sobre la alegación de falta o insuficiencia de motivación, en particular en la delimitación de las Zonas de Flujo Preferente (ZFP). La recurrente alega que los MAPRIs, en contra de lo exigido por la Directiva 2007/60/CE, omiten la “referencia a las inundaciones históricas y su prospectiva”. Entiende que se ha incumplido el deber de motivar la probabilidad de repetición de inundaciones y que no se han tenido en cuenta las obras de infraestructura hidráulica realizadas con posterioridad a la que se toma como referencia, para evitarlas. Asimismo, discrepa de la cartografía elaborada por la CH del Segura y denuncia la inconcreción del método de cálculo del modelo hidrológico, lo que imposibilita evaluar la metodología real empleada para obtener las condiciones hidrológicas de cálculo.
En opinión del Tribunal, la referencia a las inundaciones históricas forma parte y se contempla en la primera fase -Evaluación Preliminar de Riesgo de Inundación (EPRI) cuya finalidad es la identificación de las áreas de riesgo potencial significativo de inundación (ARPSI)-, pero no forma parte del contenido propio de la cartografía. Añade que la metodología empleada se establece en la memoria y Anexos del expediente administrativo. Asimismo, la información relativa a la cartografía de inundabilidad partió de un trámite de consulta pública y fue resultado de un triple análisis, geomorfológico, hidrológico e hidráulico, en función de lo recopilado por referencia a inundaciones históricas.
Estas afirmaciones desembocan en la desestimación del motivo de recurso. En la misma línea, también se rechaza el último de los motivos basado en que la Administración ha pasado por alto los informes técnicos más recientes al pretender actualizar y modificar los mapas de ZFP, sin utilizar la información técnica más rigurosa, completa y próxima disponible desde el punto de vista temporal, considerando la actora que con ello se ha vulnerado la jurisprudencia del TJUE sobre el control de las decisiones discrecionales ambientales.
En definitiva, se desestima íntegramente el recurso planteado.
