Acceso usuarios
El Tribunal se pronuncia sobre el recurso contencioso-administrativo formulado por la mercantil IBERDROLA GENERACIÓN S.A. contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2023 de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Secretaría General Técnica dictada por delegación de la Secretaria de Estado de Medio Ambiente de 18 de mayo de 2021 que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de 8 de octubre de 2020 de la Dirección General del Agua que declaró extinguida por transcurso del plazo de la concesión, el derecho de aprovechamiento de aguas superficiales a derivar del río Cabriel en la central hidroeléctrica de Contreras-Mirasol (Cuenca).
La sentencia de instancia consideró que por parte de la Administración hidráulica no se había modificado aspecto alguno de la concesión y que, en el momento de su extinción, había quedado acreditada la falta de viabilidad, por lo que procedía la demolición de las infraestructuras e instalaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.4 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) en su nueva redacción dada por el Real Decreto 1290/2012 de 7 de septiembre , y el art. 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP).
Las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:
“a) Determinar si la previsión contemplada en el artículo 89.4 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico -en la redacción dada por el Real Decreto 1290/2012-, relativa a la posible exigencia por parte de la Administración hidráulica, al extinguirse la concesión, de la demolición de lo construido en dominio público, resulta de aplicación a aquellos títulos concesionales otorgados con anterioridad a su entrada en vigor.
b) Y, en todo caso y con independencia del régimen jurídico que resultara de aplicación, determinar si la obligación de demolición de lo construido en dominio público puede ser impuesta por la Administración hidráulica, como condición, en la resolución que acuerda la extinción de un título concesional, a fin de evitar perjuicios a terceros y/o al interés público, teniendo en cuenta que dicho título concesional no contempla esa obligación de demolición, sino la de la reversión de las obras e instalaciones a la Administración”.
La recurrente no se opone a la extinción de la concesión ni tampoco cuestiona que, por razones medioambientales, la Administración hidráulica pueda, en su caso, optar por la demolición de lo construido; pero lo que no considera ajustado a derecho es que se le imponga la obligación de ejecutar y costear la demolición a su costa teniendo en cuenta que el título concesional prevé la reversión de las obras e instalaciones. Añade que la normativa vigente en el momento del otorgamiento de la concesión y el pliego concesional no contemplaban esta posibilidad que se introdujo vía modificación del art. 89.4 RDPH a través del RD 1290/2021, que tiene su origen en el art. 101.1 de la Ley 33/2003. Por tanto, considera que la única obligación que debe asumir es revertir las obras, máquinas y demás elementos que constituyen el aprovechamiento a la Administración.
Por su parte, el Abogado del Estado considera artificial la contraposición que el recurrente efectúa entre reversión y demolición, pues el art. 89.4 RDPH prevé la obligación de demolición como una obligación que se puede imponer precisamente en el momento de revertir los bienes a la Administración, es decir, como adicional a la propia reversión. Entiende que, con independencia de que el título concesional fuera anterior a 2013, a la extinción de la concesión se puede imponer al ocupante del DPH la demolición a su costa de lo construido, por lógica aplicación del principio de “quien contamina paga”.
El Alto Tribunal pone de relieve los motivos que justificaron el cambio normativo patrocinado por el RD 1290/2012, fundamentados en el intento de propiciar una mayor protección, conservación y mejora del estado de las masas de agua en consonancia con lo dispuesto en la Directiva Marco del Agua. Efectúa un estudio comparativo del apartado 4º del art. 89 del RDPH en su redacción originaria y tras la modificación introducida por el RD 1290/2012 que contempla la posibilidad de la demolición, y cuya legalidad ya fue declarada a través de la STS de 25 de octubre de 2013 al disponer de cobertura legal suficiente en el art. 101 de la LPAP.
El Tribunal considera que la LPAP determina que el régimen de los bienes demaniales se regirá por las “leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación”, con una clara remisión al TR de la Ley de Aguas y al RDPH, cuya modificación se impugna, primero, y a la LPAP, después, que establece con carácter general el régimen común.
A continuación, el Tribunal efectúa un estudio pormenorizado del contenido del expediente de extinción de una concesión y los trámites de obligado cumplimiento, entre los que se encuentra la emisión del informe del servicio encargado del organismo de cuenca, que en este caso consideró que “el aprovechamiento hidroeléctrico de “Contreras-Mirasol” supone una presión significativa y por tanto sería necesario mitigar en la medida de lo posible dicha presión siendo la eliminación de esta infraestructura, la medida más eficaz desde el punto de vista de la restauración ecológica del río, dado que supondría una mejora significativa en el índice de conectividad del tramo, con objeto de ir en la línea de conseguir la conectividad longitudinal del río.” Con estas premisas, la conclusión a la que llega es la siguiente: aunque el régimen jurídico concesional no incluyera entre su clausulado la posibilidad de demolición de las instalaciones y construcciones realizadas bajo el título concesional, le resultará aplicable en el momento de la extinción de la concesión la nueva redacción del art. 89.4 del RDPH, en relación con el art. 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre. Con ello, dice el Tribunal, la Administración no modifica los términos de la concesión, sino que son los efectos derivados de la extinción por vencimiento del plazo los que han cambiado; y se justifica por la necesaria protección del DPH. En todo caso, es la propia Administración la que tiene la facultad de decidir entre la reversión de las infraestructuras para su explotación o la demolición de lo construido.
En definitiva, la respuesta a las cuestiones planteadas es que “los arts. 89.4 del RD 849/1986, de 11 de abril y 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Publicas resultan de aplicación para regular los efectos derivados de la extinción de las concesiones otorgadas con relación al derecho al uso privativo de aguas, con independencia de la fecha del título concesional y de su clausulado, pudiendo exigir, de modo motivado, la Administración hidráulica a la extinción de la concesión, y a costa del concesionario, la obligación de demolición de las infraestructuras e instalaciones”.
