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Tommaso Di Marcello
This article argues that the Italian rule on legal subordination of loans granted by quotaholders to companies with excessive debt imbalance is applicable also in the ordinary course of business (i.e., independently from the company's bankruptcy). Therefore, the subordinated creditor should not be paid as long as the company is prospectively unable to satisfy the non-subordinated creditors. Additionally, if the company's directors breach this rule, the company is entitled to recover the unduly paid amount. The paper discusses the arguments for and against the application of the subordination rule in the ordinary course of business, also considering the new Italian Insolvency Code (which is going to enter into force on 1 September 2021). Furthermore, the article identifies the tools and remedies to try to prevent abuse by the company's directors and to protect the subordinated creditor.
1. Premessa. - 2. La postergazione dei finanziamenti dei soci tra diritto societario e diritto concorsuale. - 3. I finanziamenti dei soci tra libertà e norma.
- 4. Lo spostamento della disposizione sul dovere di restituzione del socio dall'art. 2467 cod. civ. all'art. 164 e.e.i. e la sua rilevanza per il diritto delle società.
Inefficacia concorsuale del rimborso e ripetibilità delle somme. - 5. L'inopponibilità del rimborso tra inefficacia dei pagamenti temporaneamente non dovuti e revocatoria dei pagamenti di debiti esigibili. - 6. La semplificazione probatoria per l'azione di inefficacia esperibile dal curatore. - 7. La rilevanza della situazione della società anche alla data della scadenza del finanziamento anomalo. La «postergazione» del «rimborso» come regola più ampia della postergazione concorsuale del credito. - 8. Il coordinamento della disciplina dei finanziamenti anomali con quella delle distribuzioni di utili o riserve. - 8.1. La diversità della funzione del e.cl. sistema del patrimonio netto rispetto a quella della prevenzione e del trattamento delle crisi d'impresa. - 8.2. La rilevanza della distinzione tra società a compagine sociale ristretta e società a compagine sociale allargata. - 8.3. La postergazione come norma di diritto dell'impresa societaria. - 9. Ancora sulla postergazione come norma sull'impresa societaria: temporanea inesigibilità del credito, ripetibilità delle somme rimborsate e responsabilità degli amministratori. - 10. Riflessi della postergazione «societaria» sulla tutela extraconcorsuale dei creditori. - 11. Postergazione e tutela dell'interesse del socio finanziatore. Precisazioni sul carattere temporaneo dell'inesigibilità: legittimazione a chiedere l'apertura del concorso e inclusione del credito nella valutazione dello stato di insolvenza. - 12. Un'altra lettura della postergazione «durante societate».
