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Marco Antonio Loschiavo Leme de Barros
O texto discute a influência e o impacto da teoria social de Niklas Luhmann na teoria do direito de Zenon Bańkowski, em especial a partir da sua obra Vivendo Plenamente a Lei que defende uma eticidade do direito. Tal como a visão sistêmica, Bańkowski trabalha com a racionalidade dos paradoxos, ou com a racionalidade parabólica, que permite observar o direito a partir da diferença. Tal como na visão luhmanniana em que o sistema jurídico se diferencia do ambiente para fixar sua identidade, a parábola permite compreender a tensão entre o amor e a lei, sobretudo a partir da argumentação jurídica e que possibilita transcender o legalismo ao mesmo tempo em que se aceita a legalidade. Subjacente à racionalidade das parábolas, é sustentado que Bańkowski, em alguma medida, incorpora a ideia da autofundação do direito, bem como a teoria da complexidade pressuposta por Luhmann. O teórico polonês, radicado na Escócia, concordaria na caracterização de um sistema aberto e fechado, além de compartilhar que o direito convive com a dúvida a respeito das diferentes possibilidades de decisão e que permanecem disponíveis para futuras seleções. O principal exemplo nesta caracterização é o tema da contingência, que aparece com frequência na obra de Bańkowski e se desdobra como o momento da ansiedade na tomada de decisão, fato que indica que nunca a autoridade saberá se a decisão é a efetivamente correta. Ainda que o direito possua o desejo de controlar a contingência da vida – eliminar o risco –, ele mesmo é algo criativamente arriscado. Além disso, é possível notar uma extensa referência à mobilização do instrumental sistêmico para compreender as operações de reciprocidade entre o direito comunitário e os sistemas nacionais da União Europeia, bem como a ideia de integração entre sistema e ambiente para discutir os casos do tribunal do júri e do sistema de justiça leiga (lay justice) na Escócia. No final, o texto sustenta que Bańkowski possui mais semelhanças com visão sistêmica do que propriamente divergências, e indica como a teoria social de Luhmann pode ser incorporada e desenvolvida no plano teórico do direito – um produto da autodescrição do sistema jurídico –, permitindo, inclusive, conjecturar se não é o caso de um acoplamento estrutural entre teoria do direito e teoria social.
