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Gabriele Marra
Overcriminalization is the hallmark of the contemporary experience of criminal law. The criticism raised by scholars only slowed down the expansion of this phenomenon. This is why they failed to disrupt the genetic core underlying the success of the punitive idea. This approach is deeply rooted in some traditional interpretations of the theory of the State and in the preventive function of criminal law. These topics, among other things, account for the crisis of the criticai function of the principle of legality as the cornerstone of any free society. However, this still unsatisfactory status questionis can find a solution in some arguments that go beyond positive law, if criminal law scholars manage to question some general premises of the traditional way of viewing the foundations of punitive power. Only this way can a comprehensive theory of a « negative criminal law » be designed as an effective tool against the excesses of criminal law maximalism. This is Wolfang Naucke's position. This paper discusses the pros and cons of his interesting proposition.
L'esperienza penalistica contemporanea si addensa attorno all'idea che il diritto penale, quale punta di diamante dell'idea punitiva, sia uno strumento impiegabile senza limitazioni. Le critiche, che pur non sono mancate, hanno solo rallentato tale espansione; parcellizzandola e rendendola, talvolta, selettiva. Non sono invece riuscite a mettere in discussione il nucleo genetico di tale spinta. Matrice fissata da argomenti generali — la dottrina dei pubblici poteri in rapporto alla filosofia delle libertà individuali — e da temi specificamente penalistici, quale l'« idea dello scopo ». Circostanza che spiega, tra l'altro, la crisi della funzione critica della legalità penale. Per rimediare a tali guasti occorre guardare altrove (al di là del diritto positivo) spingendo la riflessione su ciò che viene di solito dato per presupposto (teoria della Stato). Solo così è possibile fissare il fondamento di un « diritto penale negativo » quale garanzia necessaria per arginare l'opportunità di giustificare il mezzo in ragione dei fini. Questa è la tesi di Wolfgang Naucke. Pregi e limiti di questa lettura sono oggetto delle riflessioni che seguono.
