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Enrico Scoditti
In the event the judge directly implements the Constitution in cases not covered by law, the law he applies is not the constitutional principle abstractly considered, but the rule resulting from the balance of principles in relation to the circumstances of the case. Therefore, the applied law is not set by the legislature, but is found by the judge as the rule of the case. The judgment that states the principle of law concerning the case constitutes a binding precedent for cases being traced back to the same principle because the law has appeared only in that judgment and not elsewhere. If the law is not set by the sovereign (as in the case of concretization of general clauses), the rule of stare decisis should therefore be assumed to be in effect. If the law that is to be applied consists of statutory law, the margins of bindingness of judicial precedent are fixed by the legislature.
Nell'ipotesi di diretta attuazione della Costituzione, per i casi non contemplati dalla legge, il diritto che il giudice applica non è il principio costituzionale astrattamente considerato, ma la norma di diritto risultante dal bilanciamento dei principi in relazione alle circostanza del caso concreto. Il diritto di cui si fa applicazione non è quindi posto dal legislatore, ma rinvenuto dal giudice quale regola del caso concreto. La sentenza che enuncia il relativo principio di diritto costituisce precedente vincolante per i casi riconducibili al medesimo principio perché solo nella pronuncia giudiziaria, e non altrove, si è manifestato il diritto. Laddove il diritto non venga dal sovrano (come anche nell'ipotesi di concretizzazione delle clausole generali) deve pertanto presumersi operante la regola dello stare decisisi. Se invece il diritto da applicare corrisponde a quello legislativo, i margini di vincolatività del precedente sono fissati dal legislatore.
