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Die Neufassung des § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB infolge der 8. GWB-Novelle verursacht beim Bundeskartellamt (BKartA) ein Dilemma, wenn die beteiligten Unternehmen keine Verpflichtungszusagen im Prüfverfahren abgegeben haben. Das BKartA darf in dieser Konstellation nicht mehr den Zusammenschluss unter Bedingungen und Auflagen freigeben, auch wenn sich der Zusammenschluss nur auf einem von mehreren betroffenen Märkten marktbeherrschend auswirkt. Das BKartA muss dann den Zusammenschluss in toto untersagen. Es kommt damit mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Konflikt wie vor 39 Jahren bei der Entscheidung des BKartA in dem legendären "Weichschaum-Fall" (Zusammenschluss Bayer AG und Metzeler Holding AG). Die Abhandlung bietet eine Auflösung des Dilemmas an. Die Zusammenschlussvorhaben werden unter Bedingungen und Auflagen gemäß den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes entschieden, wenn das erforderlich ist. Wegen der weiterhin bestehenden Rechtsunsicherheit bei der Dilemma-Lösung und wegen der unvollständigen Fassung des § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB infolge der 8. GWB-Novelle regt der Verfasser als Ergebnis seiner Abhandlung eine Neufassung des § 40 Abs. 3 GWB an, die auf der Zusagenregelung des § 32 b Abs. 1 GWB beruht.
