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Cristiana Benetazzo
1. L'evoluzione - normativa e giurisprudenziale - del ricorso incidentale nel processo amministrativo: dalla iniziale ricostruzione dell'istituto sul modello delle impugnazioni incidentali del giudizio civile alla sua configurazione come mezzo di « difesa attiva ». Gli aspetti irrisolti dal Codice del processo amministrativo: cenni.
- 2.1. I nodi "storici" sui quali dottrina e giurisprudenza si sono misurate e la loro importanza ai fini della presente disamina: a) l'oggetto del ricorso; l'iniziale esclusione dell'impugnazione incidentale avverso atti diversi da quello principalmente gravato e la sua successiva estensione ai vizi relativi agli atti presupposti. - 2.2.
Segue: b) la legittimazione dei controinteressati (formali e sostanziali). - 2.3. Segue:
e) la tesi tradizionale che esclude la legittimazione del cointeressato. - 2.4. Segue:
d) la legittimazione dell' Amministrazione resistente; i limiti alla sua arnmissibilita e le novita apportate dal Codice del processo amministrativo. - 3. L'ordine di trattazione delle questioni: un tema emerso nell'ambito del contenzioso in materia di appalti pubblici; in particolare, l'orientamento prevalente, favorevole ad un'applicazione costante, senza eccezioni, del prioritario esame del ricorso incidentale, quando con que sto si contesti l'illegittima ammissione alla gara del ricorrente principale e quello piü risalente e minoritario, in base al quale l'effetto c.d. "paralizzante" del ricorso incidentale subisce una deroga nel caso di gara con due solí concorrenti utilmente classificati. - 4.1. La decisione dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, n. 11/2008, che ha affermato il principio della indifferenza dell'ordine di trattazione dei ricorsi sull'esito della líte in conformita agli orientamenti della giurisprudenza interna e comunitaria che attribuiscono autonomo rilieyo, anche ai fini della legittimazione processuale, all'interesse "strumentale" e secondario alla ripetizione della gara. - 4.2. Il non unanime accoglimento delle argomentazioni dell'Adunanza plenaria n. 11/2008 e la persistente affermazione, nella giurisprudenza successiva, della priorita del ricorso incidental e c.d. "paralizzante":
nuovo revirement dell' Adunanza plenaria n. 4/2011 secondo cui detta priorita logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall' Amministrazione resistente. - 5. La rimessione della questione alla Corte di Giustizia U.E. e la decisione dei giudici di Lussemburgo del 4 luglío 2013, secondo cui l'orientamento delta giurisprudenza nazionale che afferma il prioritario esame - sempre e comunque - del ricorso incidentale c.d. "paralizzante" confligge con il principio di paritá delle parti. - 6.1. Le ragioni delle continue "oscillazioni" della giurisprudenza interna: la concezione « oggettiva » del giudizio amministrativo;
il difficile inquadramento del ricorso incidentale tra gli strumenti di difesa e, in particolare, l'impossibilita di ricondurlo integralmente alla figura dell'eccezione, - 6.2. Segue: la non corretta equiparazione tra ricorso incidentale e domanda riconvenzionale e la permanente duplicita del rimedio, affermata dalla giurisprudenza. - 7.1. La dipendenza della questione dell'ordine di trattazione del ricorso principale e del ricorso incidentale dal tipo di strumento difensivo (eccezione o riconvenzione) che si introduce tramite il ricorso incidentale: la, necessaria prioritá logica del "ricorso incidentale - eccezione" e la posizione accessoria del "ricorso incidentale - riconvenzione". - 7.2. Segue: una proposta ricostruttiva alla luce dei principi comunitari: verso l'individuazione di una diversa e piü ampia nozione di « legittimazione » al ricorso attraverso il riconoscimento di nuove posizioni di interesse legittimo in capo ai concorrenti, garantite dalle norme delle direttive in materia di appalti.
