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Dennis Baker
The Supreme Court of Canada’s decision in Canada (Attorney General) v. Hislopreveals a significant disagreement over the nature of judicial precedents and the attendant costs of deviating from them. In the context of devising a test for remedial retroactivity, a majority of the Court rules that a “substantial change in law,” even one short of overruling a precedent, can lead to a purely prospective remedy. In this view, the Court’s reasoning in any particular case should be applied as broadly as possible and understood as modifying any existing precedents to the contrary. In dissent, Justice Michel Bastarache accuses his colleagues of conflating a change in judicial interpretation with a change in the Constitution itself. At the root of the disagreement between Bastarache and the rest of the Court are differing conceptions of the Court’s role in policy making. While Bastarache prefers a more traditional adjudicatory role, the majority’s more policy-centric approach calls for increased flexibility and lower costs when the Court chooses to abandon precedents made in error.
La décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Canada (Procureur général) c. Hislop révèle un différend important sur la nature des précédents jurisprudentiels et les coûts afférents encourus lorsqu’on s’en écarte. Dans le contexte de l’élaboration d’un test pour la rétroactivité réparatrice, une majorité de la cour a déclaré qu’un « changement considérable en droit », même un changement qui n’irait pas aussi loin que d’écarter un précédent jurisprudentiel, peut occasionner un recours purement potentiel. Selon ce point de vue, le raisonnement de la cour, dans toutes les affaires, devrait être appliqué de façon aussi large que possible. En outre, il devrait être entendu que ce raisonnement modifie les précédents incompatibles existants. Le juge Michel Bastarache, en dissidence, accuse ses collègues d’amalgamer un changement dans l’interprétation judiciaire avec un changement dans la Constitution elle-même. À l’origine de ce différend entre le juge Bastarache et le reste de la cour sont des conceptions différentes du rôle de la cour dans l’élaboration des politiques. Alors que le juge Bastarache préfère un rôle juridictionnel plus traditionnel, l’approche de la majorité, davantage centrée sur les politiques, exige une souplesse accrue et des coûts réduits lorsque le tribunal choisit d’écarter des précédents créés par erreur.
