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La sentencia que traemos a colación resuelve la impugnación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Málaga de 4 de noviembre de 2024, por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza de Movilidad de la Ciudad de Málaga.
La parte recurrente alega, en primer lugar, la ausencia de la memoria del análisis de impacto normativo (MAIN) durante la tramitación de la Ordenanza, lo que, a su juicio, determinaría su nulidad al amparo del artículo 47.1.e) y 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). Sin embargo, la Sala recuerda que la MAIN, regulada por el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, es exigible para los anteproyectos de ley y los proyectos de reales decretos-leyes, reales decretos legislativos y normas reglamentarias elaborados por el Gobierno del Estado, pero no para las ordenanzas municipales. La elaboración de estas disposiciones se rige por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), y por la LPAC, que no exigen la elaboración de la MAIN. La legislación sectorial no impone este requisito y, en el caso de las zonas de bajas emisiones (ZBE), existe una normativa específica que establece sus propias exigencias de motivación. Por todo ello, se desestima este motivo del recurso.
El segundo motivo se refiere a la falta de motivación de la Ordenanza, al considerar la recurrente que no se justifica la proporcionalidad de las medidas restrictivas adoptadas para mejorar la calidad del aire y reducir las emisiones contaminantes. La Sala destaca la relevancia de la motivación en la jurisprudencia relativa a las restricciones de la movilidad urbana y recuerda que el poder judicial puede controlar el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, pero no sustituir el criterio de la Administración, conforme al artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA).
A continuación, la Sala analiza la normativa aplicable a la implantación de las ZBE y destaca el carácter preferente de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, frente a la normativa general. Esta ley obliga a los municipios de más de 50.000 habitantes y a los territorios insulares a adoptar planes de movilidad urbana sostenible que incluyan medidas como la creación de ZBE, la promoción de los desplazamientos activos, la mejora y electrificación del transporte público, el impulso de la movilidad eléctrica compartida, el reparto sostenible de mercancías y el establecimiento de criterios específicos para mejorar la calidad del aire en zonas sensibles. Se exige, asimismo, la integración de los planes de electrificación de última milla con las ZBE municipales y su coherencia con los planes de calidad del aire regulados por el Real Decreto 102/2011, de 28 de enero, relativo a la mejora de la calidad del aire. Por su parte, el Real Decreto 1052/2022, de 27 de diciembre, por el que se regulan las zonas de bajas emisiones, establece el contenido mínimo del proyecto de ZBE y sus plazos de revisión. A la luz del marco jurídico aplicable, el Tribunal determina que la Administración elaboró el Proyecto de ZBE de Málaga conforme al anexo I.A del Real Decreto 1052/2022 y siguió el procedimiento previsto en el artículo 49 de la LBRL, abriéndose un periodo de información pública y audiencia a los interesados de treinta días, durante el cual se formularon alegaciones que fueron debidamente respondidas. La denuncia relativa a la ausencia del informe sobre el impacto en las familias previsto en la disposición adicional décima de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, queda descartada porque no resulta exigible en este caso.
La Sala rechaza de igual modo la ausencia de informe ambiental, pues el Proyecto de ZBE incorpora medidas destinadas a mejorar la calidad del aire y reducir las emisiones, elaboradas conforme a las directrices del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (MITECO). Asimismo, el informe presupuestario se considera suficiente y motivado, y se complementa con la memoria económica, por lo que concluye que la Ordenanza respeta los principios de buena regulación y transición justa, sin que la recurrente haya acreditado lo contrario.
Sin embargo, se estima el motivo de impugnación relativo a la vulneración del principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la CE, al establecerse un trato diferenciado entre los habitantes de Málaga y los de otros municipios, así como entre los negocios situados dentro y fuera de la ZBE. Por remisión a las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2019, 15 de septiembre de 2021 y 13 de octubre de 2023, la Sala establece que el empadronamiento no puede constituir el único criterio para reconocer bonificaciones o privilegios de circulación, que las restricciones de tráfico deben ser proporcionadas y no discriminatorias, que las ordenanzas no pueden limitar injustificadamente la actividad empresarial de los operadores de otros municipios y que no cabe imponer obstáculos a la libre prestación de servicios por empresas externas.
Por último, se denuncia la injerencia en las competencias estatales en materia portuaria como consecuencia de la creación de las zonas de especial protección Soho Este y Soho Oeste. A estos efectos, la Sala determina que, aunque la avenida incluida en su perímetro se integra en el espacio portuario, puede quedar sometida a la Ordenanza de Movilidad, puesto que el Ayuntamiento de Málaga ostenta competencias sobre el tráfico y la seguridad vial urbana, cuyo ejercicio debe coordinarse con la autoridad portuaria. La condición de dominio público marítimo-terrestre no impide su inclusión en la regulación local de la movilidad, por lo que se desestima este motivo del recurso.
Por todo lo anterior, la Sala estima parcialmente el recurso y, al acoger el motivo relacionado con el tratamiento diferenciado de los vehículos en función de su domiciliación, accede a la petición subsidiaria formulada por la defensa del Ayuntamiento y anula el título II, capítulo I, de la Ordenanza de Movilidad de la Ciudad de Málaga, relativo a la ZBE.
