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El pronunciamiento que traemos a colación resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto por una mercantil contra la Resolución de 4 de agosto de 2022 del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, que desestimó el recurso de reposición formulado frente a la Resolución de 24 de marzo de 2022 del secretario de Estado de Medio Ambiente. Esta última acordó ajustar la asignación gratuita de derechos de emisión correspondiente a una instalación de la recurrente para el periodo 2021-2025.
La recurrente aduce que, tras la aprobación de la asignación gratuita inicial para el periodo 2021-2025, presentó ante la Oficina Española de Cambio Climático el preceptivo informe sobre el nivel de actividad correspondiente a los años 2019 y 2020, validado por un verificador acreditado. De dicho informe resultaba, para la subinstalación con referencia de calor, una reducción del nivel de actividad del 43,5 % y una mejora de la eficiencia energética del 29,3 %, mientras que, para la subinstalación con referencia de combustible, la reducción del nivel de actividad ascendía al 20,4 % y la mejora de la eficiencia al 2,4 %.
La controversia reside en determinar si, constatada una reducción del nivel medio de actividad superior al 15 % respecto del nivel histórico, procede ajustar automáticamente la asignación gratuita de derechos de emisión o si esta consecuencia puede excluirse o modularse cuando concurren mejoras de la eficiencia energética y circunstancias extraordinarias ajenas al titular de la instalación, concretamente, la pandemia de COVID-19 y la crisis de suministro y de semiconductores. La mercantil sostiene que estos factores deben considerarse supuestos de fuerza mayor y que, en consecuencia, no debe aplicarse ajuste alguno o, subsidiariamente, que este debe limitarse a una parte de la asignación o calcularse descontando del porcentaje global de reducción el porcentaje atribuible a la mejora de la eficiencia.
Como punto de partida, la Sala expone los rasgos básicos del régimen de comercio de derechos de emisión de la Unión Europea (RCDE UE). Los derechos de emisión facultan a su titular para emitir una determinada cantidad de gases de efecto invernadero, dentro de un sistema en el que pueden ser objeto de transmisión. Junto con la adquisición onerosa, el régimen prevé la asignación gratuita de derechos a determinados sectores expuestos al riesgo de fuga de carbono, cuya cuantía se ajusta en función de la evolución del nivel de actividad.
En este contexto, la recurrente había obtenido una asignación gratuita para el periodo 2021-2025, que fue posteriormente revisada a la baja a la vista del nivel medio de actividad registrado durante los años 2019 y 2020, en aplicación del Real Decreto 1089/2020, de 9 de diciembre, por el que se desarrollan aspectos relativos al ajuste de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el periodo 2021-2030.
A continuación, la Sala se remite al artículo 9 de esta norma, que regula los ajustes en la cantidad de derechos de emisión asignados gratuitamente a las instalaciones. Conforme a dicho precepto, la Oficina Española de Cambio Climático determina anualmente el nivel medio de actividad de cada subinstalación y lo compara con el nivel histórico utilizado para calcular la asignación inicial. Cuando el valor absoluto de la diferencia supera el 15 %, la asignación debe ajustarse de acuerdo con el Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1842 de la Comisión, de 31 de octubre de 2019, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo respecto de las disposiciones adicionales de ajuste de la asignación gratuita de derechos de emisión debido a modificaciones del nivel de actividad.
La Sala precisa que este mecanismo persigue adecuar el número de derechos asignados a la actividad real de la instalación, por lo que no presenta naturaleza premial ni sancionadora. En el caso de autos, el nivel medio de actividad correspondiente a 2019 y 2020 había disminuido en más de un 15 % respecto del nivel histórico en ambas subinstalaciones. En consecuencia, la asignación de la subinstalación con referencia de calor se redujo de 5.281 a 2.984 derechos y la correspondiente a la subinstalación con referencia de combustible, de 5.431 a 4.322 derechos, quedando la asignación total fijada en 7.306 derechos mediante la Resolución de 24 de marzo de 2022. La Sala considera que este ajuste resulta conforme a Derecho.
En cuanto a la disminución de la actividad durante los años 2019 y 2020, que la recurrente atribuye a la pandemia de COVID-19, a las medidas de confinamiento y a las dificultades de suministro, la Sala rechaza que estas circunstancias permitan excluir la aplicación del ajuste. Ni el artículo 9 del Real Decreto 1089/2020 ni el Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1842 contemplan una excepción por caso fortuito o fuerza mayor. Aunque reconoce la incidencia de la pandemia en la reducción de la actividad y de las emisiones, considera que la asignación gratuita debe ajustarse atendiendo a los datos objetivos y verificados sobre el nivel de actividad.
La Sala descarta, del mismo modo, que la mejora de la eficiencia energética permita excluir el ajuste practicado. El artículo 6.1 del Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1842 establece que no se efectuará el ajuste cuando el titular demuestre que el descenso del nivel de actividad de una subinstalación con referencia de calor o de combustible no deriva de una reducción de la producción, sino exclusivamente de una mejora de la eficiencia energética superior al 15 %. Sin embargo, en el supuesto analizado no se acreditó que la totalidad de la reducción del nivel de actividad obedeciera a la mejora de la eficiencia, pues concurrió una disminución efectiva de la producción.
La Sala rechaza igualmente las dos pretensiones subsidiarias de la recurrente por carecer de apoyo normativo. La primera consistía en ajustar únicamente la asignación correspondiente a la subinstalación con referencia de combustible, cuya mejora de la eficiencia energética no había alcanzado el 15 %. Sin embargo, para excluir el ajuste de la subinstalación con referencia de calor no bastaba con acreditar una mejora de la eficiencia superior a dicho porcentaje, sino que era preciso demostrar que el descenso del nivel de actividad se debía exclusivamente a esa mejora y no a una reducción de la producción.
La segunda pretensión subsidiaria proponía calcular el ajuste descontando del porcentaje de reducción del nivel medio de actividad el porcentaje atribuible a la mejora de la eficiencia energética. La Sala considera que este método no se corresponde con las reglas armonizadas del RCDE UE, que ordenan ajustar la asignación en el porcentaje exacto de variación del nivel de actividad y únicamente permiten excluir el reajuste cuando concurren los requisitos establecidos en el artículo 6.1 del Reglamento de Ejecución (UE) 2019/1842. Aunque el cálculo se realiza a nivel de subinstalación, la cantidad anual final asignada a la instalación resulta de la suma de los derechos correspondientes a cada una de ellas.
Por último, la Sala considera innecesario plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), dado que la normativa europea y nacional aplicable presenta una redacción suficientemente clara y ha sido correctamente interpretada. A su juicio, la solicitud de la recurrente pretende trasladar al TJUE el propio objeto del recurso, sin suscitar una duda interpretativa que justifique el planteamiento de la cuestión.
En consecuencia, la Sala desestima íntegramente el recurso y confirma el ajuste de la asignación gratuita de derechos de emisión correspondiente a la instalación para el periodo 2021-2025.
