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El Tribunal se pronuncia sobre el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Consejo Europeo del Pistacho contra el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las Demarcaciones Hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro .
Son partes recurridas la Administración General del Estado y la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha.
La entidad recurrente impugna determinaciones muy específicas de los planes hidrológicos (PH) de las Demarcaciones Hidrográficas del Tajo y del Guadiana, que se concretan en las dotaciones netas de riego para determinados árboles frutales de frutos secos.
Con carácter previo, la Abogacía del Estado considera que el recurso es inadmisible por carecer la recurrente de legitimación activa para su formulación. A sensu contrario, la Sala considera que es una asociación legalmente habilitada para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos y perfectamente legitimada para recurrir unas previsiones que pueden afectar a los intereses comerciales y económicos de sus asociados en la cuencas hidrográficas citadas -art. 19.1.b) de la LJCA- Con carácter general y reiterando el contenido de diversas sentencias anteriores, la Sala efectúa un breve resumen sobre el alcance y el significado de la revisión de los PH aprobada por el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero; así como de la conexión de los PH y la potestad reglamentaria. A continuación, examina el contenido de los planes hidrológicos de cuenca en lo que se refiere a la fijación de «dotaciones objetivo para los distintos usos del agua». Determina cuál es el contenido obligatorio de los PH –art. 42 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA)- y la estructura formal que se recoge en el art. 81 del RD 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica (RPH), todo ello en relación con los usos y demandas, así como su asignación y reservas.
Asimismo, se refiere a la Instrucción de Planificación Hidrológica en lo relativo a usos y demandas de agua vinculadas a regadíos y usos agrarios, pronunciándose sobre lo que debe entenderse por dotaciones brutas y netas para cada tipo de cultivo y por eficiencia global de cada unidad de demanda –apartado 3.1, subapartado 3.1.2.3 relativo a regadíos y usos agrarios, donde a su vez se introduce el subapartado 3.1.2.3.2.1. Regadío-.
Con estas premisas básicas, la Sala se pronuncia sobre los motivos de fondo del recurso. En primer lugar, la recurrente alega que las dotaciones netas de riego para los cultivos de almendro, pistacho y nogal, incluidas en los planes hidrológicos del Tajo y del Guadiana para el actual período de programación 2022-2027, se han reducido de forma injustificada respecto a las dotaciones previstas en los anteriores PH, resultando ser muy inferiores a las que serían precisas para cualquier tipo de producción, lo que conlleva que se ponga en riesgo la sostenibilidad de las explotaciones agrícolas actuales de tales cultivos.
Las partes recurridas se oponen al considerar que la recurrente compara torticeramente las dotaciones brutas generales de los planes del primer y segundo ciclo con las dotaciones netas específicas de los tres cultivos (almendro, pistacho y nogal) en el Plan Hidrológico del tercer ciclo y que no aparecían en los planes de ciclos anteriores, por lo que no es que se hayan reducido las dotaciones netas, sino que por primera vez, el Plan Hidrológico ha establecido dotaciones específicas para esos cultivos.
La Sala considera probada la reducción de dotaciones netas de riego para los cultivos de pistacho, almendro y nogal. No se trata tanto, dice la Sala, que estos tres cultivos no tuvieran dotaciones asignadas en las planificaciones previas sino que dichas dotaciones estaban incluidas dentro de las asignadas a los árboles frutales en el PH del Tajo o en general en el PH del Guadiana, lo que permitía obtener dotaciones muy superiores para este tipo de cultivos durante los precedentes ciclos hidrológicos, no siendo hasta los planes del tercer ciclo (2022-2027) cuando se han establecidos dotaciones específicas inferiores para tales cultivos.
En segundo lugar, la recurrente alega que ni en el expediente administrativo que condujo a la aprobación de la revisión de dichos PH, ni en el propio RD 35/2023, constan debidamente: (i) la justificación técnica de las dotaciones brutas y netas fijadas para el riego de los cultivos referidos;(ii) los criterios técnicos utilizados para cuantificar dichas dotaciones; y (iii) la metodología seguida para la obtención de tales dotaciones.
Dado que las cuestiones planteadas tienen una naturaleza especialmente técnica, la Sala avala y considera que justifica suficientemente la postura de la recurrente, el informe pericial elaborado a su instancia sobre “los requerimientos hídricos del almendro, nogal y pistacho en las cuencas hidrográficas del Tajo y del Guadiana” por el Instituto de Investigación y Tecnología Agroalimentarias (IRTA), así como otro informe complementario que valora la información aportada por la Administración; máxime cuando la recurrente solicitó hasta en tres ocasiones la ampliación y complemento del expediente administrativo al entender que no justificaba las dotaciones brutas y netas para el cultivo de regadíos fijadas en el RD 35/2023.
En base a estos informes y teniendo en cuenta la metodología que se utiliza habitualmente para determinar los requerimientos de agua para los cultivos y el manual FAO 66 que indica que los coeficientes de cultivo que contempla son los que deben aplicarse a los cultivos, máxime cuando los anteriores manuales han quedado desfasados; resulta que los informes emitidos por las Confederaciones Hidrográficas del Tajo y del Guadiana en el expediente administrativo contemplan coeficientes de cultivo inadecuados y muy inferiores a los establecidos en todos los manuales FAO.
Por tanto, la Sala considera que las dotaciones recogidas para ambas cuencas en los PH no cubren los requerimientos hídricos necesarios para cada uno de los tres cultivos y en la gran mayoría de casos se quedan muy lejos de las exigencias hídricas. Por tanto, otorga la razón a la recurrente y descarta los argumentos del Abogado del Estado, basados en que los valores del informe pericial son demasiados altos en comparación con los contemplados en otros PH aprobados también por el RD 35/2003 y que dichas dotaciones están alineadas con las recomendadas por la Instrucción de Planificación Hidrológica.
En paralelo, el Tribunal entiende que las dotaciones para riego de dichos cultivos establecidas en los PH del Tajo y del Guadiana no están debidamente justificadas porque carecen del oportuno soporte técnico documentado que las avale, de ahí que la decisión de los planificadores no está materialmente justificada y se torna insuficiente frente a la prueba pericial aportada de contrario.
En definitiva, las dotaciones netas máximas establecidas para los cultivos de almendro, nogal y pistacho en los PH referenciados -incluidas, respectivamente, en el Apéndice 13.4 del Anexo V y el Apéndice 7.8 del Anexo VI- carecen de la debida justificación, lo que conlleva que la Administración ha vulnerado las previsiones relativas al control de la arbitrariedad y el principio de la buena regulación en la potestad reglamentaria, reconocidas en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución y en el art. 129 apartados 1 y 2 de la LPAC, invocados por la parte recurrente, procediendo declarar su nulidad de pleno derecho, sin que tal declaración afecte en su totalidad al Apéndice 13 del Anexo V y Apéndice 7 del Anexo VI, tal y como se solicita en la demanda, sino únicamente a los concretos apartados referidos.
La anterior declaración conlleva la aplicación de las dotaciones de riego previstas en la normativa anteriormente en vigor – Real Decreto 1/2016, de 8 de enero -, hasta que sean aprobadas unas nuevas dotaciones que estén debidamente justificadas, lo que conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto con relación a tal extremo.
Por último, la recurrente impugna la limitación que impone el PH de la demarcación del Tajo respecto a la posibilidad de incrementar las dotaciones previstas en el Plan en más de un 30%, incluso disponiendo del correspondiente informe agronómico, solicitando se declare nula de pleno derecho la previsión del artículo 26.1 del Anexo V del RD 35/2023, relativa a la imposibilidad de superar las dotaciones netas de riego para los cultivos mediante la aportación de informe agronómico en más de un 30% de las establecidas en el Apéndice 13 del citado Anexo V, de tal forma que en el citado precepto se tenga por no puesta la mención «hasta en un 30 %».
Aduce la recurrente que dicha limitación: (i) no se encuentra justificada ni motivada en el expediente administrativo que condujo a la aprobación del RD 35/2023 (ni en el propio RD); (ii) únicamente se prevé en la revisión del PH de la cuenca hidrográfica del Tajo, no habiendo sido incorporada a las revisiones de los otros once PH incluidas en el RD 35/2023; y (iii) tampoco encuentra una habilitación legal para su imposición en la normativa sectorial de aplicación en materia de aguas que regula el contenido y régimen de aprobación de los PH.
El Tribunal acoge este motivo de recurso por cuanto esta limitación porcentual no está justificada ni motivada, ni en el expediente administrativo que condujo a la aprobación del RD 35/2023 ni en el propio RD, sin que resulte suficiente el argumento del Abogado del Estado para justificar la excepción, en el sentido de que en los ciclos de planificación anteriores se había comprobado que, en la cuenca del Tajo, esta excepción se venía utilizando sistemáticamente para “inflar” las dotaciones netas.
Lo anterior determina que la limitación respecto al 30% prevista en la última frase del artículo 26.3 del Anexo V del RD 35/2023 deba considerarse nula de pleno derecho en aplicación de lo previsto en el artículo 47.2 de la LPAC, estimando el recurso interpuesto con relación a tal extremo.
En definitiva, se estima parcialmente el recurso planteado.
