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En este caso concreto, la mercantil “I-DE REDES ELECTRICAS INTELIGENTES, S.A.U” interpone recurso contencioso-administrativo frente a la Orden de la Consejería de Fomento y Medio Ambiente FYM/79/2020, de 14 de enero, por la que se delimitan las zonas de protección para avifauna en las que serán de aplicación las medidas para su salvaguarda contra la colisión y la electrocución en las líneas eléctricas aéreas de alta tensión (BOCyL de fecha 13 de febrero de 2020).
Son codemandadas la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, la mercantil Unión Fenosa Distribución, la Sociedad Española de Ornitología y la Federación Ecologistas en Acción Castilla y León.
A través de la Orden impugnada, la Administración autonómica delimita como zona de protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión todo el territorio de la Comunidad de Castilla y León, en cumplimiento de lo previsto en el Real Decreto 1432/2008, de 29 agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión.
La parte recurrente pretende que se declare la nulidad de la resolución recurrida y que se reconozca su derecho a ser indemnizada en los daños sufridos derivados de la aplicación de la Orden impugnada.
En primer lugar, sostiene que la Orden es nula por haber sido dictada en un procedimiento administrativo caducado al haber transcurrido más de tres meses desde su incoación excediendo el plazo previsto en el art. 25.1 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, respecto a la tramitación de los procedimientos iniciados de oficio por la Administración susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen como es el que nos ocupa.
Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimar aplicable el plazo de caducidad por considerar que lo impugnado es una disposición de carácter general y no un acto administrativo, nulidad de la Orden por haber sido dictada sin haberse seguido ninguno de los trámites propios del procedimiento reglamentario.
En segundo lugar, interesa la nulidad de la Orden por vulneración del artículo 4.1 del RD 1432/2008, en relación con el artículo 2 m) del mismo, normativa de carácter básico, al no especificar a cuál de los tres tipos de zonas de protección contemplados en aquel precepto corresponde la delimitación territorial operada por la misma; especificación que solo puede corresponder al contenido en el apartado c) “áreas prioritarias” lo que resulta incompatible con la declaración de todo el territorio de la Comunidad Autónoma como zona de protección.
En tercer lugar, solicita la nulidad de la Orden por vulneración de los principios de interdicción de la arbitrariedad y de proporcionalidad consagrados por los artículos 9.3 de la Constitución y 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. En su opinión, la finalidad que se persigue con la Orden no se logra con la zonificación dispuesta.
Vaya por delante que la Sala no entra en el fondo del asunto. Se ciñe al examen del primer motivo de recurso a través del esclarecimiento de la naturaleza jurídica de la disposición impugnada. Se debe puntualizar que la Administración autonómica no cuestiona el plazo de tramitación -tres meses con arreglo al art. 21. 3 a) de la Ley 39/2015- y considera aplicable la excepción prevista en el art. 95.4 de la misma Ley para las cuestiones que afectan al interés general. Por su parte, las codemandadas oponen que la Orden impugnada no es un acto administrativo sino una disposición de carácter general cuyo procedimiento no está sujeto a plazo y en cuya tramitación se han cumplimentado sus trámites esenciales.
La Sala, a través de la doctrina jurisprudencial, pone de relieve la distinción entre disposición reglamentaria y acto administrativo, para llegar a la conclusión que la Orden impugnada constituye una disposición general que da cumplimiento a lo previsto en el art. 4 del Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, delimitando, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, como zona de protección las áreas prioritarias de reproducción, alimentación, dispersión y concentración local de aquellas especies de aves incluidas en el Catálogo Español de Especies Amenazadas, o en los catálogos autonómicos.
En su opinión, la Orden impugnada va más allá de lo que el RD estatal identifica como zonas prioritarias en su artículo 2 m) y no motiva que en todo el territorio de Castilla y León se cumplan las previsiones del precepto para ser declarada zona prioritaria.
De esta forma, dice textualmente la sentencia “la Orden impugnada tiene el alcance general y abstracto y vocación de permanencia propio de las disposiciones generales; innova el ordenamiento en cuanto la Administración establece una ordenación de los tendidos eléctricos que transcurren por el territorio de la Comunidad Autónoma en lo relativo a las medidas de protección para la avifauna que será aplicable en posteriores resoluciones de aprobación o modificación de líneas eléctricas aéreas de alta tensión”.
Por tanto, tratándose de una disposición general y no habiéndose seguido el procedimiento legalmente establecido para su elaboración con arreglo los arts. 75 y 76 de la Ley 3/2001, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, en la redacción dada por la Ley 2/2017, de 4 de julio, el Acuerdo impugnado se considera nulo de pleno derecho. No representa ningún obstáculo el que la propuesta de Orden fuera sometida al trámite de información pública mediante su publicación en el Boletín Oficial de Castilla y León y a través del Portal de Gobierno pues en todo caso faltarían trámites esenciales como la consulta pública previa a la redacción del proyecto, la memoria e informe de los servicios jurídicos y órganos consultivos precisos.
A sensu contrario, la Sala rechaza la petición de indemnización de daños derivados de la vigencia de la Orden impugnada por cuanto la parte actora no ha acreditado que los haya padecido.
En síntesis, se estima parcialmente el recurso planteado.
