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Esta Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife contra la Sentencia de 15 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife). Dicha Sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ¾el cual tenía pretensión principal la declaración de nulidad de la Ordenanza y, subsidiariamente, la anulación de los arts. 10.5 y 6, 12.2 y 3, 38.7, 70, 71, 74, 77 y el Capítulo V¾ y declaró la nulidad de la Ordenanza municipal del paisaje urbano de Santa Cruz de Tenerife, aprobada definitivamente por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 6 de junio de 2014, por falta del informe previsto en el artículo 35 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones.
La cuestión fundamental que se suscita y sobre la que el Tribunal Supremo entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo a que se refiere el artículo 35 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de telecomunicaciones, es preceptivo en la aprobación de una ordenanza municipal reguladora de aspectos materiales relativos al paisaje urbano. Para ello, señala como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, el artículo 35 de dicha Ley.
En el recurso de casación, el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife sostiene que la Ordenanza, tramitada conforme a lo previsto en los artículos 49 y 70 LBRL, se ha dictado en el legítimo ejercicio de su potestad reglamentaria y de la autonomía local, con información pública y audiencia a los interesados para la presentación de reclamaciones y sugerencias; y considera que resulta excesivo expulsar del ordenamiento esta norma por un defecto procedimental que, a su juicio, puede considerarse intrascendente para 96 de los 101 preceptos que la integran, dado que la Ordenanza no es un instrumento de planificación territorial ni urbanística. En su opinión, la función ordenadora de la infraestructura de las telecomunicaciones está reservada a los planes, a los que se reserva la ordenación del territorio y la fijación de los objetivos urbanísticos perseguidos, y no a las ordenanzas. Por ello, entiende que la Sentencia impugnada interpreta y aplica erróneamente el artículo 35 de la Ley general de telecomunicaciones al exigir el informe del MINETUR en la tramitación de la Ordenanza Municipal de Paisaje Urbano; y considera que los informes vinculantes exigibles a las ordenanzas municipales sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones que formalmente no se presenten como instrumentos de planeamiento urbanístico, únicamente son exigibles en los supuestos que materialmente califiquen suelo.
Por el contrario, ORANGE ESPAGNE, S.A.U., que comparece como recurrida, en primer lugar, parte de que el informe del Ministerio se exige con carácter preceptivo para la aprobación de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas y, apelando a la jurisprudencia del Tribunal Supremo [entre otras, a la Sentencia de 5 de febrero de 2019 (recurso de casación 1605/2017)], sostiene que se trata de un trámite esencial en el procedimiento de aprobación de la disposición general, por lo que su omisión determina la nulidad en su integridad de la disposición en cuestión. Y, en segundo lugar, defiende que esta exigencia procedimental se extiende no solo a aquella normativa denominada propiamente como planes de ordenación, sino también a cualquier norma municipal (o, en su caso, autonómica) que, en desarrollo de sus competencias en materia de ordenación territorial y urbanística, tenga incidencia o afecte al despliegue de redes de comunicaciones electrónicas (de competencia estatal).
El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife contra la Sentencia de 15 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife), y da una respuesta afirmativa a la cuestión de interés casacional suscitada. Dado que las prescripciones de la Ordenanza de paisaje urbano que podrían guardar alguna relación con el artículo 35 de la Ley general de telecomunicaciones (únicamente, en opinión del Tribunal Supremo, los arts. 10.6, 12.3 y 38.7) ya habían sido anuladas por una sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2018, procede, con estimación del recurso de casación, a anular la Sentencia impugnada. De este modo, solo quedan anulados los citados artículos, ya anulados por la Audiencia Nacional ¾junto con el art. 10.5¾, pero no el resto de preceptos de la Ordenanza.
