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En este caso concreto, el Alto Tribunal examina el recurso de casación formulado por una mercantil contra el auto de 16 de noviembre de 2020, dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que denegó la declaración de imposibilidad de ejecución en sus propios términos de la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 37/2016, que había sido promovido por la mencionada mercantil contra la resolución de la Secretaria de Estado Medio de Ambiente, de fecha 14 de Mayo de 2015, ordenando la devolución de 78.549 derechos de emisión de gases de efectos invernadero correspondientes a la anualidad 2013, que le fueron asignados por acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de Noviembre de 2013, y transferidos el 4 de marzo de 2014 a la cuenta asociada a la instalación.
A su vez, mediante resolución del Director General de Prevención y Calidad Ambiental de la Junta de Andalucía de 23 de septiembre de 2014, se revocó la autorización de emisión de GEI otorgada a la entidad recurrente, debido a la suspensión de actividad de su instalación durante un plazo superior a un año -de hecho, desde su paralización en mayo de 2012 no se reanudó la actividad, aunque los derechos le fueron transferidos el 4 de marzo de 2014-.
La recurrente pretende que dicha ejecución se efectúe mediante el equivalente económico de los mencionados derechos de emisión, en concreto, en la cantidad de 349.538,6 euros, que calcula conforme al precio de la fecha de adjudicación.
En el auto impugnado se pone de relieve que, aunque la mercantil haya transferido dichos derechos de emisión en 2014, ello no es un obstáculo para la ejecución de la sentencia en sus propios términos, máxime teniendo en cuenta que dichos derechos -como valores negociables- son instrumentos fungibles, tal y como resulta del artículo 40 del Reglamento (UE) N° 389/2013, de la Comisión, de 2 de mayo. Añade que, aunque su valor se haya elevado, era un riesgo con el que debía haber contado la mercantil al no devolver los derechos en su momento.
La cuestión que suscita interés casacional para la formación de la jurisprudencia es determinar “si la devolución de los derechos de emisión de GEI indebidamente asignados, cuando no existen derechos suficientes en la cuenta de haberes del titular, debe, necesariamente, efectuarse en especie; o, si es conforme a la normativa aplicable al caso, la devolución por el equivalente según el precio de dichos derechos en la fecha del dictado de la resolución administrativa; y, si la obligación de su devolución en especie -cuando el titular no tiene ya los derechos de emisión en su cuenta de haberes y el precio de tales derechos en el mercado se ha elevado notablemente, desde la fecha de la asignación, hasta la fecha en que se ha de hacer efectiva la devolución- vulnera el principio de proporcionalidad y supone la imposibilidad de ejecución material de la sentencia”.
Al efecto, se considera que debían ser objeto de interpretación los artículos 103, 105-2º y 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el artículo 40 del Reglamento (UE) nº 389/2013 de la Comisión, de 2 de mayo de 2013, por el que se establece el Registro de la Unión de conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y las Decisiones Nº 280/2004/CE y Nº 406/2009/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.
Con estas premisas, el Alto Tribunal considera que la cuestión objeto de debate se centra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la ejecución de las sentencias, por lo que con carácter previo efectúa un estudio jurisprudencial en profundidad sobre su alcance; si bien pone de relieve la paradoja que supone que la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones pretenda precisamente la ejecución de esa sentencia, lo que le lleva a plantearse el alcance de la ejecución de sentencias desestimatorias.
Respecto a la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos, el Alto Tribunal parte de que la sentencia firme impuso la obligación de entregar los derechos de emisión y no su equivalente económico. De esta forma, la aplicación del art. 105-2º LJCA comportaría una desviación de lo acontecido en este caso concreto por cuanto “si no hay declaración que ejecutar, difícilmente se podrá concluir en la imposibilidad de dicha ejecución, es ir contra la mínima lógica procesal sostener la aplicación del mencionado precepto procesal”. Añade que, si la sentencia que desestimó el recurso no afectó al acto administrativo, lo que realmente procede es la ejecución de dicho acto, y no de la sentencia, que nada declara. De hecho, el problema no está en que no puedan devolverse los derechos de emisión, por lo que cabría ejecutar la sentencia en sus propios términos, sino que la devolución comportaría un desembolso más elevado.
Tampoco prospera la alegación sobre la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad. La recurrente considera viable su propuesta de sustitución económica del valor de los derechos de emisión al momento en que se ordenó su devolución, máxime cuando esos derechos ya no están en su poder y debe adquirirlos en el mercado con un importante aumento de su valor. El Alto Tribunal parte de que no existe precepto alguno en la normativa contencioso-administrativa que autorice a tomar en consideración el principio de proporcionalidad a la hora de ejecutar las sentencias que dicten los Tribunales.
Es más, de la regulación comunitaria y nacional de los mencionados derechos y las modificaciones que han experimentado hasta culminar en el Real Decreto 1089/2020, de 9 de diciembre, por el que se desarrollan aspectos relativos al ajuste de la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en el periodo 2021-2030 ; el Tribunal considera que con anterioridad a este Real decreto no existía ninguna norma que regulase la devolución de los derechos de emisión, por lo que considera aplicable al caso concreto lo establecido en el RD 1722/2012, de 28 de diciembre.
A través de una exposición general del funcionamiento del denominado mercado de derechos de emisión, el Tribunal llega a la conclusión de que, si se había efectuado una adjudicación de derechos improcedente, “el Estado estaba obligado a recuperar esos derechos a los efectos de realizar la correspondiente coordinación entre los derechos asignados y adjudicados en el mercado interno. En suma, los derechos son fungibles pero limitados y computados en la adjudicación general y particular”.
En definitiva, ni el principio de proporcionalidad ni la normativa vigente, autoriza a justificar que la devolución de los derechos se hiciese por su equivalente económico Finalmente y dando respuesta a la cuestión casacional, el Tribunal declara que, “habida cuenta de la sentencia dictada en el proceso en que se suscita el presente incidente, desestimando el recurso, no es admisible que en trámite de ejecución de sentencia pueda determinarse la forma en que se ha de ejecutar el acto administrativo que fue objeto de impugnación en el proceso, sin perjuicio de que, por la forma en que le fueron adjudicados a la ejecutante, en su momento, los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, cuando ya había cesado en la actividad a que dichos derechos estaban vinculados, comporta que su devolución deberá realizarse mediante la entrega de los derechos correspondientes; sin que con ello se vea vulnerado el principio de proporcionalidad”.
