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La sentencia resuelve un recurso contencioso-Administrativo interpuesto por la Administración General del Estado contra la Orden de 21 de diciembre de 2020 de la Consellería del Mar de la Xunta de Galicia por la que se aprueba el Plan General de Explotación marisquera para el trienio 2021-2023 y contra la resolución de 12 de marzo de 2021 de la Secretaría General Técnica de la Consellería del Mar por la que se desestima el requerimiento formulado por la Administración del Estado para la derogación de la citada disposición.
Es parte demanda la Consellería do mar, así como codemandadas una pluralidad de cofradías, asociaciones y agrupaciones pesqueras.
La parte actora alega que el Plan General de Explotación Marisquera (PGEM), se dicta al amparo del artículo 8 del Decreto de la Xunta de Galicia 153/2019, de 21 de noviembre, que se enmarca en los artículos 27 a 43 de la Ley de Pesca de Galicia, y mediante el mismo se aprueban los planes de gestión marisquera para el trienio 2021-2023 y se autoriza la extracción de moluscos y crustáceos en las zonas de libre marisqueo. De igual modo, pone de manifiesto que el 9 de enero de 2021, el Secretario General técnico dependiente de la Subsecretaría del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, formuló un requerimiento previo solicitando la derogación de la Orden citada, basándose en que la Orden aprobatoria del Plan General tuvo que someterse a informe preceptivo y vinculante de la Administración del Estado (art. 112.d de la Ley de Costas (Ley 22/1988) y en el artículo 222 del RD 876/2014, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas . Dicho requerimiento fue desestimado por considerarse que la regulación del marisqueo es una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Galicia.
En cuanto a los argumentos en los que fundamente su recurso, podemos resumirlos en:
-Tanto la Ley de Costas, como el Reglamento General de Costas, establecen que la Administración del Estado debe emitir informe preceptivo y vinculante en relación con las “declaraciones de zonas de interés para cultivos marinos, concesiones y autorizaciones de acuerdo con la legislación específica”.
-Conforme a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cualquier uso del dominio público que exceda del que corresponda por igual y de forma indistinta a todos los ciudadanos y suponga especial peligrosidad, intensidad o rentabilidad, se considera un aprovechamiento especial del dominio público y se sujeta a autorización administrativa.
-Conforme a la Ley de Costas, en relación a usos sujetos a autorización y concesión, se establece que, si bien la actividad consistente en pescar o recoger mariscos parece que supone un uso general del dominio público marítimo terrestre que puede realizarse de forma libre, pública y gratuita, se debe analizar si estas actividades cuando se ejercitan profesionalmente con proyección sobre porciones concretas del dominio público, entrañan un uso de especial intensidad o rentabilidad, de forma que justifique el otorgamiento de un título que legitime la ocupación o la intervención de la Administración estatal en la tramitación de los instrumentos que afecten a la autorización de las actividades.
-El marisqueo que regula la Ley de Pesca de Galicia (con fines de comercialización) no es una actividad liberalizada (en el sentido de que cualquier persona la pueda ejercer libre, pública y gratuitamente), sino que se sujeta a algún tipo de control administrativo y el otorgamiento de licencias y autorizaciones suponen el control de una actividad que ejerce la Comunidad Autónoma en el ejercicio de sus competencias de marisqueo, si bien, al tratarse de actuaciones sobre el dominio público marítimo terrestre, exigen, conforme dicha Ley, previo informe sobre la ocupación del dominio público que deberá otorgar la Administración del Estado.
-La Orden por la que se aprueba el Plan General de Explotación Marisquera para el trienio 2021-2023 supone, en las zonas de libre marisqueo, una autorización directa para el ejercicio de la actividad en favor de las personas habilitadas, y en las zonas de libre marisqueo sujetas a planes específicos de explotación o en las zonas de autorización, una concreción de las zonas, periodos de actividad, especies de captura y forma de ejercicio del marisqueo.
-Al contener la disposición impugnada el marco al que debe ajustarse la actividad marisquera, debería haberse sometido a informe por la Administración estatal. Considera la parte actora que la Xunta de Galicia, al considerar que son las autorizaciones y concesiones los actos que deben someterse a informe, incurre en una interpretación minimalista de la finalidad de la legislación de costas al considerar que no cabe exigir informe por no existir ocupación privativa del dominio público, así como porque el Plan General de Explotación Marisquera o los planes de gestión marisquera son instrumentos que no tienen más finalidad que la protección de los recursos marisqueros y no implican ocupación del dominio público. Considera la Administración General del Estado que la Xunta erra al equiparar la autorización del recurso pesquero con la autorización demanial, mucho más amplia y necesaria en todos los casos en los que exista aprovechamiento especial del dominio público.
Por lo tanto, considera la parte actora que el Plan General Marisquero, en las zonas de libre marisqueo, al autorizar directamente el ejercicio de la actividad a las personas habilitadas está, igualmente, autorizando un aprovechamiento especial del dominio público. Y en las zonas sujetas a autorización o planes específicos de explotación, se concreta no solo el ejercicio de la actividad, sino el modo de aprovechamiento del dominio público.
En cuanto a la parte demandada, se opone al recurso basándose en las siguientes motivaciones:
-El requerimiento realizado por el Secretario General Técnico fue debidamente contestado pues mediante la Orden impugnada, no se otorgan zonas de explotación marisquera, ni en régimen de autorización, ni en régimen de concesión, sino que recoge el conjunto de normas y orientaciones destinadas a regular y programar la explotación sostenible de los recursos marisqueros.
-Los planes de explotación llevan al menos 30 años y nunca el Estado había esgrimido una tesis como la ahora expuesta. Tampoco se están impugnando los planes de explotación o gestión marisquera de otras Comunidades Autónomas.
-El Tribunal Constitucional ha advertido sobre la tentación de pasar de lo que es la titularidad estatal del dominio público a introducirse en lo que sería que operase como título competencial, que no lo es. La competencia sobre el marisqueo es exclusiva de Galicia.
-La Ley de Pesca de Galicia solo habla de la intervención estatal vía informe para determinados expedientes de zonas.
-El Plan impugnado es una planificación a tres años para regular y programar la conservación y explotación sostenible de los recursos marisqueros, pero no otorga zonas de explotación marisquera a los efectos expresados en la demanda. El ejercicio de la actividad necesitará un permiso de explotación.
-Los planes de explotación en zonas de libre marisqueo se vienen aprobando desde los primeros planes generales de explotación. Tras 25 años de aplicación de un sistema de explotación basado en planes de gestión, con el Decreto 159/2019, se actualiza la regulación de los recursos, con el cambio fundamental de ampliar el periodo de desarrollo de los planes de gestión a tres años.
-El plan no autoriza la extracción de moluscos y crustáceos, sino que regula y programa la explotación y conservación sostenible de los recursos. No otorga zonas ni permisos de explotación.
-La intervención estatal solo procede cuando las zonas están sometidas a autorización o concesión de la Consellería. El plan impugnado no es el lugar donde la Consellería otorga autorizaciones o concesiones.
Ante los argumentos esgrimidos por ambas partes, la Sala entiende que:
-En relación al requerimiento efectuado por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y los títulos competenciales autonómicos y estatales, el órgano judicial manifiesta que el PGME es un instrumento de planificación dentro del ejercicio de una competencia exclusiva autonómica gallega, como es el marisqueo. Además, este instrumento responde a la previsión realizada por la Ley de Pesca de Galicia, conforme a la que la política de la Administración autonómica tendrá como objetivo (entre otros) el establecimiento y regulación de medidas dirigidas a la conservación, gestión y explotación de los recursos marinos vivos, incluidas en dichas medidas los planes de gestión y las medidas reguladoras de las actividades de pesca y marisqueo. Por lo tanto, si el PGME se tuviera que someter a informe de la Administración estatal, se estaría desnaturalizando la competencia autonómica. Además, el requerimiento efectuado, en cuanto supone un cambio de criterio interpretativo en relación a la aprobación de estos planes, y un reconocimiento de que durante 30 años la Administración General del Estado habría hecho dejación de sus funciones, requeriría una explicación de las razones de legalidad del cambio de criterio, explicación que no se encuentra en el requerimiento -La Sala entiende que el otorgamiento de concesiones y autorizaciones sobre el dominio público marítimo-terrestre, necesario para el ejercicio del marisqueo, requiere informe preceptivo y vinculante de la Administración estatal, pero la Orden aprobatoria del Plan no comporta otorgamiento de ninguna autorización ni concesión. El PGE no recoge ninguna autorización o concesión, sino que se limita a la planificación. Tampoco se trata de un instrumento que pueda asimilarse a un título habilitante de la ocupación o aprovechamiento especial del dominio público estatal, ya que no habilita al ejercicio del marisqueo.
-Considera el órgano judicial que en la demanda subyace la idea de que cualquier afectación directa o indirecta del dominio público estatal por el ejercicio de una actividad en el mismo, hace exigible que el marco regulador del ejercicio de la misma no se puede aprobar sin el informe preceptivo y vinculante del Estado. Pero la titularidad del espacio físico donde se desarrolla la actividad no desapodera a la Comunidad Autónoma de su competencia exclusiva y la coordinación de diferentes títulos competenciales no podrá llevarse a cabo mediante el condicionamiento de la potestad decisoria autonómica a un informe estatal en supuestos no recogidos por la Ley.
-Por último, considera el Tribunal Superior de Justicia que, aceptar un cambio de criterio interpretativo de la normativa legal como el que se postula en la demanda, supondría vulnerar el principio de igualdad en relación al resto de Comunidades Autónomas que han aprobado planes de explotación marisquera, puesto que en relación a las mismas no consta que se haya producido el mismo cambio de criterio.
Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia considera que el recurso debe ser desestimado.
