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Interviene como parte actora en el presente auto, la Comunidad Autónoma de Cantabria. El objeto de discusión es la suspensión cautelar de la Orden Ministerial por la que se modifica el Anexo del Real Decreto 139/2011 para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, con la inclusión de la población de la especie lobo ibérico ( Canis lupus signatus) al norte del río Duero.
En la exposición de sus argumentos, la actora hace referencia a la situación del lobo en el marco europeo del Convenio relativo a la conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural de Europa, conocido como el Convenio de Berna, del año 1979, ratificado por España en el 1986.
También se refiere a la Directiva 92/43/CEE conocida como Directiva Hábitats, donde por un lado se distinguen las poblaciones al norte y al sur del río Duero, por motivos poblacionales. En el Anexo IV se refiere a las poblaciones al sur del Duero.
Con base a este marco, las poblaciones al sur del Duero se encuentran en el Anexo II para lo cual es preciso la designación de zonas especiales de conservación (ZECs) y en el IV donde las especies requieren una protección estricta, con la posibilidad de instaurar medidas de gestión (las denominadas excepcionalidades). En este complejo marco normativo, la población existente al norte del mencionado río, estarían en el Anexo V de la Directiva, donde se prevé también la posibilidad de ser objeto de medidas de gestión.
Llevado este marco al ordenamiento interno del Estado español, es la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, donde se establecen en el Anexo VI que era posible llevar a cabo ciertas medidas de gestión de la especie. Como segundo punto, sobre la situación de las poblaciones de la especie en Cantabria, alega que según el art.1 de la Directiva de hábitats que establece los requisitos para llevar a cabo la posible gestión cinegética, se cumple tanto su expansión poblacional como el aumento del área de distribución.
Como tercer argumento, alegan el perjuicio al interés general que causa la aplicación de la Orden. Manifiestan que, al incluir al lobo en el LESPRE, la legislación autonómica que prevé la posibilidad de llevan a cabo su gestión como especie cinegética quedaría anulada con las únicas excepciones del art. 61 de la Ley 42/2007, a las que se refiere la Disposición Adicional Primera de la Orden.
Otro argumento esgrimido es el referido a que, en la toma de decisión de la aprobación de la Orden, no ha sido tenido en cuenta el denominado Estado de Conservación, concepto fundamental en el marco de la Directiva Hábitats y que las razones por las cuales se ha aprobado la Orden no están respaldadas por el Comité Científico. Estas razones concluyen que la aprobación de esta Orden es ajena a la protección del lobo y su suspensión no tendrá consecuencias en el Estado de Conservación de la especie.
Por todo lo anterior, entienden que la especie no tiene ningún riesgo poblacional y que la orden generará una situación de inseguridad jurídica al desplazar al actuar marco autonómico. Quienes se verían afectados, alegan, serían entre otros, los ganaderos, al generar una mayor conflictividad.
Los argumentos alegados por el representante de la Administración del Estado para oponerse a la suspensión solicitada se basan en rebatir las cuestiones planteadas por la actora pues afectan al fondo del asunto, y no son las que corresponden a una medida cautelar como es el caso.
La contestación al argumento de la actora por el que la Orden supone una derogación del Plan de gestión autonómico, es que se equivocan pues en la propia Orden se establece que dicho Plan debe adaptarse a los criterios de protección adicional para la especie. Muestra su rechazo al planteamiento de que el Ministerio invada las competencias de la Comunidad Autónoma. Para la Sala, la protección de una especie no es una invasión de competencias cinegéticas a una Comunidad Autónoma pues dicha facultad es competencia del Estado según el art. 149.1.23 de la Constitución. Por todo ello, este argumento la Sala considera que no debe suspender la Orden.
Hace mención la Sala a que la suspensión cautelar solicitada en la Orden, tendría como consecuencia que las poblaciones al norte del Duero puedan seguir siendo objeto de caza, lo que considera como algo irreversible. También menciona que la Orden es compatible con las medidas de prevención excepcional del art. 61.1.b) de la Ley 42/07 y que tampoco afecta a las ayudas, todo lo contrario, las fomenta.
También aparece como entidad opuesta a la suspensión la Confederación Ecologistas en Acción-Coda, igualmente, alegando que los motivos que solicita el Gobierno de Cantabria tratan cuestiones de fondo, ajenas al incidente de suspensión (como son su disponibilidad de hábitat y su estatus poblacional). Manifiestan que no existe ninguna prueba científica que desmonte el informe del Comité Científico que se manifestó a favor de su inclusión en el LESPRE.
Muestran su oposición a la aplicación del principio “fumus boni iuris“, e inciden en que la población de la especie tiene un Estado de Conservación Desfavorable. Y respecto al interés general, entienden que prevalece el interés general medioambiental en la conservación de la especie. Entienden que incluso la Orden, junto con la nueva Estrategia prevén un escenario favorable a la compensación de los daños ocasionados por la especie.
Solicitan la continuidad de la Orden recurrida pues consideran injustificados los argumentos de la actora, y que, en caso de ser admitidos, solicitan caución de conformidad por los perjuicios que pudieran causarse.
Tras una detallada explicación de cuando tiene su aplicación la teoría del sistema cautelar, condicionado por la existencia del “periculum in mora”, la Sala procede en su contestación, comenzando con el mismo argumento que el expuesto por las codemandadas, es decir, que la práctica totalidad de alegaciones de la actora se basan en cuestiones de fondo, como por ejemplo sobre la situación del lobo tanto anterior como posterior a la Orden recurrida, el Convenio de Berna, o su situación poblacional.
Después de la exposición jurisprudencial sobre la aplicación de la doctrina del “fumus boni iuris”, la Sala concluye que esta no tiene cabida en este asunto pues estaríamos prejuzgando el fondo del asunto y que los mismos deben ser objeto de análisis por la Sala con todas las garantías legales, es decir, el principio de contradicción, prueba, en un procedimiento principal, no en uno incidental.
Respecto al “periculum in mora”, quiere decir si se constata que la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación pueda lesionar el interés general o el de la actora. En esta situación, la actora alega que la Orden genera inseguridad jurídica por alterar el marco normativo de coexistencia con la especie y el riesgo para el propio lobo. Por lo que la suspensión de la ejecución conllevaría poder seguir cazando. Por todo ello, para la Sala, la suspensión de la Orden generaría un daño “irreversible e irreparable para la especie”. Y respecto a los posibles daños a ganado doméstico, estos si podrían repararse económicamente mediante las correspondientes indemnizaciones Por lo que entiende que el interés general debe ser la conservación de la especie.
Por último, alude la Sala el interés público cuando se establecen cambios normativos, y que únicamente cuando de forma clara puedan producirse perjuicios irreversibles, debe prevalecer este interés. Algo que no ocurre en este caso. Por consiguiente, tras el análisis efectuado, se desestima la suspensión de la Orden Ministerial recurrida.
