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Ivan Tchotourian
Juriste sans frontières est un bel ouvrage que proposent les Éditions Thémis en l’honneur du professeur Ejan Mackaay. Dans la tradition des mélanges, cet ouvrage réunit les plumes de plus d’une vingtaine d’auteurs canadiens et d’ailleurs partageant leur analyse autour de la problématique de l’analyse économique du droit, mais aussi de thèmes plus éclectiques reflétant la curiosité intellectuelle d’Ejan Mackaay (propriété, technologie de l’information, éthique juridique…). Le total de 705 pages n’était sans doute que le minimum à consacrer à un homme de la stature d’Ejan Mackaay qui a tant oeuvré à démystifier et à faire connaître l’analyse économique du droit à un public francophone de tradition civiliste, et ce, toujours en s’exprimant comme un juriste.
L’ouvrage est composé d’une préface rédigée par le conseiller d’État Bertrand du Marais, d’un avant-propos de Stéphane Rousseau, professeur à l’Université de Montréal et titulaire de la Chaire en gouvernance et droit des affaires, et de 21 chapitres répartis en cinq parties. Il est à souligner que ces mélanges comportent judicieusement une notice bibliographique riche et complète (62 pages) reprenant en détail la carrière d’Ejan Mackaay, les distinctions qu’il s’est vu décerner, son rayonnement, les enseignements qu’il a dispensés et ses diverses et multiples productions scientifiques (livres, articles, organisations de colloques…). Offrant une belle photographie de qui est Ejan Mackaay, cette notice démontre ce que M. Bertrand du Marais met parfaitement en exergue dans sa préface (et qui ressort de plusieurs des textes) : les caractères de précurseur et de passeur du dédicataire de ces mélanges.
La première partie des mélanges explorant les dimensions théoriques et pratiques de l’analyse économique du droit comporte quatre chapitres. Rédigé sous la forme originale d’une pièce de théâtre, le premier chapitre, de Régis Lanneau rappelle que l’analyse économique du droit « est là pour enrichir le débat et non le clore » (p. 14), ne propose au final qu’une façon de penser (p. 11), mais oblige utilement le juriste à envisager les conséquences des règles juridiques (p. 12). Le deuxième chapitre, rédigé par Isabelle Martin, aborde le problème central en analyse économique de l’efficience pour en contester la lecture qui en est traditionnellement proposée. Offrant une version remaniée de son travail de doctorat, l’auteure y partage une analyse fine sur le regard objectif que prétend porter l’analyse économique sur les règles juridiques. Après avoir présenté la lecture néoclassique de l’efficience et offert par là une synthèse instructive (p. 25 et suiv.), l’auteure ne propose pas moins qu’une remise en question de la définition de l’efficience en s’appuyant sur l’évolution contemporaine de certains présupposés de la science économique, comme celui du caractère exogène des préférences (p. 38). Le troisième chapitre, oeuvre de Nanette Neuwahl, livre ses conclusions sur le marché des publications scientifiques en droit à l’échelon européen. Démontrant que les critères d’évaluation de la recherche sont de la compétence des institutions européennes (p. 60), l’auteure observe que demeurent à l’heure actuelle de sérieuses difficultés d’application (p. 65) et que pour cette raison « a European dialogue on research quality can be fruitful » (p. 71). Le quatrième et dernier chapitre de cette première partie, du doyen Horatio Spector, dresse un pont entre les paradigmes de l’analyse économique du droit et de la philosophie du droit montrant leur contradiction et leur complémentarité.
La deuxième partie des mélanges traite de l’application de l’analyse économique du droit civil à travers trois textes. Au premier chapitre, Jean-François Gaudreault-DesBiens défend la thèse voulant qu’Ejan Mackkay ait fait partie de la doctrine au sens classique, en dépit d’une approche externe du droit positif (approche bâtie au travers d’un regard économique) qu’il a toujours adoptée. L’auteur propose finalement de voir le professeur Mackaay comme un juriste « alterciviliste » (p. 109) (il en fait d’ailleurs le titre de son chapitre) et critique les obstacles et les résistances de la doctrine traditionnelle romano-germanique face au cadre théorique et méthodologique de l’économie (p.
